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◎ Carl Schmitt, 1888~1985 ,German jurist, political theorist, and professor of law.

(pp.13~15)
What was going on in the world of German academic law when Schmitt was a stutdent? Since the 1870s, 'legal positivism' had come to dominate the discipline. 'Positive' in this context meant the opposition of what, by the nineteenth century, had increasingly come to be seen as the chimerical norms of 'natural ' law. Modern legal positivism, as formulated by Laband and Gerber in the 1870s, had sought to eliminate all traces of natural-law language - indeed, political and moral comentary of any kind - from the study of law. The posivitist project was to make the formal anlysis of the meaning of legal terms in statutes the exclusive focus of jurisprudence, and treat the entire body of law as if it formed a seamless system of norms.

While the older legacy of Savigny's Historical School of Law had made it possible for Laband to justify this assumption in terms of the 'organic unity' of German legal culture, the Volksgeist might have seemed too nebulous a thing for those who wanted a more incontrovertibly scientific foundation. The formalism of Maburg neo-Kantianism provided an alternative justfication for conceiving of the legal system as a unified system: unity, it was argued, was simply the transcendental condition of legal judgement. But the fortune of legal positivism did not ultimately depend upon philosophical fashion; positivism became the intellectual common sense of this academically trained legal establishment because it seemed to meet the demand for more uniformity and predictabilty in the legal process. The turn-of-the-century codification of a German civil law code was its crowning intellectual achievement, and provided a seemingly convincing demonstration that the totality of private legal relations could be conceptualized within a self-contained system. The unity of private law was now no longer just an assumption; it had been secured by legislative enactment. ]]> http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9861339.html http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9861339.html 基法 Sat, 29 Aug 2009 00:44:13 +0800 http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9861265.html http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9861265.html 基法 Sat, 29 Aug 2009 00:09:10 +0800
論作為科學的法學的不可或缺性
Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft

von
Dr. Karl Larenz

Vortrag geharten vor der
Berliner Juristischen Gesellschaft
am 20.April 1966


　　　　　　　　　　　　　　　　 前言

　　後面的文字所記錄的是我於1966年4月20日在柏林法學會所做的演講。對於我的論述，我沒有做文字上的改動，只是為了付印而加上了一些注釋，從而說明文獻來源，並且在一些問題上使我的論述更為清晰。演講題目的表述是摹仿基爾希曼（Julius von Kirchmann）將近120年前在同一個法學會所做的著名演講。我的目的在於，就今日之法學自身對它與法律實踐的關係的理解做一個小結。同基爾希曼針對他那個時代的法學提出的批評進行爭辯，使人有機會對我們的法學從那時以來所走過的道路有所了解。基爾希曼的演講為我國的法學如此令人遺憾地理論脫離實際的歷史標示了一個高潮。與此相反，我所要做的是讓理論工作者和實務工作者的對話繼續下去，每個人越清楚自己的特殊任務，這樣的對話就將越富有成果。我認為，主要由我們的各個最高級別法院的成員所組成的這些法學會，是進行這樣的對話的適宜場所。因此，我感謝柏林法學會為我提供了做這個報告的機會。

Karl Larenz

　　　　　　　　　一

　　1847年，當時擔任檢察官的尤利烏斯‧馮‧基爾希曼──他同時還由於幾部哲學方面的作品而出名，但這些作品今天已被淡忘──在柏林法學會做了一個題為「論作為科學的法學的無價值性」（Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft）的演講。這個演講引起了非同尋常的轟動，喜歡法學的人和蔑視法學的人同樣經常引用它。這個演講中的幾處尖刻字眼簡直成了名言，其中最著名的就是那句「立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙」，它道出：法學所付出的種種努力，其價值不過是曇花一現。然而，法學研究對象──實在法──的飄忽不定，以及由此衍生出來的法學在獲得能夠經受時間考驗的認識方面的無能，並非讓基爾希曼認為法學無價值的唯一原因。他至少是同樣尖刻地批評了法學家拘泥於故紙堆的傾向以及一切法學和法律的保守特徵。他認為法學以敵視的態度阻礙了法的進步，法學傾向於「按照已經過時的條條框框來構建現今的制度」。法學鍾情於過去而忘卻了現實。當法律的發展使人們確實需要法學的幫助時，法學卻不能令人得到滿足。最後，與實在法的糾纏不僅使得法學為了那些短命的或者僵死的東西耗去主要精力，而且使得法學將錯誤甚至荒唐當作有效的東西加以粉飾。因而，「法學本來應該傳播真理，可是實在法卻使法學不得不服務於偶然、謬誤、狂熱和愚昧。法學的研究對像本應具有永恆性、絕對性，現在卻充滿了偶然和缺陷；可以說法學是從蒼穹掉進了泥沼。」

　　這個演講的論戰形式及其刻意採用的誇張措辭清楚地表明，基爾希曼的根本意圖在於喚起批評性的自我反思。僅就個別說法而言，相對來講比較容易證明它們不正確或者誇大其詞。盡管如此，我們還是難以擺脫基爾希曼的演講所帶來的強烈震撼。反之，指出這樣的事實是沒有多大意義的，即總還是有一些法學著作，盡管它們所涉及的實在法早已不再有效，我們今天仍然能夠從中獲得智慧。例如薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）的《當代羅馬法的體系》（System des heutigen römischen Rechts），直到前不久，弗盧默（Werner Flume）還為了現今而運用這部著作。此外還有費爾巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach）、格老秀斯（Hugo Grotius）或者普芬道夫（Samuel von Pufendorf）。《民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch, BGB）的生效絕對沒有使所有普通法的文獻成為「廢紙」。人們也幾乎不能再指責今天的法學不關注法的深入發展，因為沒有法學的幫助，許多創新根本不可能實現──我在此只從我所熟悉的領域中舉幾個例子：例如「締約過失」制度（culpa in contrahendo），例如債權關係構架中對一系列保護義務和其他行為義務的采納，例如形成權（Gestaltungsrecht）、期待權（Anwartschaftsrecht
），例如將危險責任（Gefährdungshaftung）發展為獨立的責任原則。至於說法學不研究具有「永恆性、絕對性」的事物而關注世俗的、謬誤的東西，這樣的批評在我們這個對絕對價值持有如此懷疑態度的時代，很難令人信服。盡管這樣，無論基爾希曼的膚淺論據多麼容易被駁倒，我們仍應面對一種激勵，一種挑戰。

　　細想一下，正如基爾希曼自己在他的演講開頭部分指出的那樣，法學作為科學的無價值性這個論題有著雙重含義。它一方面可以解釋為法學「作為科學」是無價值的，它不能滿足人們對科學提出的嚴格要求，因而對增進人的知識甚少貢獻或者無所貢獻，也不能與諸如自然科學、數學、心理學、社會學、歷史學等等人們所公認的科學相比肩。而另一方面，這個論題也可以理解為，法學無論是不是科學，它都對現實的法律生活無所作為；法學對於立法和司法的進步，以及最終對於實現法律人所追求的正義──這種正義是相對的，並且注定是不完善的──不僅可有可無，而且還礙手礙腳。如果第一種主張成立，其結果無非是法學被剔除出科學的範圍，而作為一門法律技藝，或者無論人們怎麼定義它，它總還能保有其對於現實法律生活的價值和意義；而第二種主張則會使法學的廢除成為必要，如果人們認真對待的話。基爾希曼明確指出，人們對於他提出的論題既應從第一種意義上，也應從第二種意義上去理解。然而他並沒有明確地說他希望看到法學被廢除的結果，而且尤為重要的是，除了含混地提到幾次在民眾中生存著的「自然法」以外，他沒有說明應當用什麼來代替法學。他的論述完全是在「破」，而沒有「立」，這個缺陷比人們據以反駁他的其他問題都更重要。　

　　在我的演講中，我將探討基爾希曼的論題的第二重含義。至於法學將自己歸入科學是否正確，我在這裡不做進一步闡述。在另外的場合，我已經就這個問題表達過看法，這裡我只強調一點：如果一個人將科學的概念限定得如此狹窄，以至於它只包括獨立於經驗性前提的邏輯和數學，以及僅僅致力於量的研究並且其結果可以表示為數量關系的自然科學，那麼他盡可以不把法學或者任何一門人文科學當作真正的科學。對科學的概念做如此限定，是科學發展的某個特定階段的結果，我認為這種限定是沒有道理的；我更傾向於認為，科學是任何可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助於特定的、為其對像而發展出的思考方法，以求獲得系統的知識。在這種意義上──請允許我做這樣的設定，法學也是一門科學。　

　　我今天打算探討的問題是，法學──也就是按照特定方法對實在法進行的思想的詮釋和領悟，即所謂的法律教義學（Rechtsdogmatik），包括比較法、法學方法論、法的一般理論──能夠為現實的法律生活，為法官、公務員和立法者的活動做些什麼，以及法學不能做什麼。我提出的，與基爾希曼針鋒相對的論題是：在當今法律生活的條件下，前述意義上的法學對於法律實務工作者是不可或缺的。但是它在多大程度上真正「有價值」，當然要取決於它在多大程度上完成它的任務。

　　然而，要論述法學對於法律實踐的不可或缺性，會面臨這樣的風險，即對法學與法律實踐的關係作出片面的判斷。因此我從一開始就強調，我的論題在相反的意義上也應該是正確的。不僅法律實踐總需要法學，而且法學也需要法律實踐。套用康德的一句名言，可以說：沒有法學的法律實踐是盲目的，而不與產生於實踐的各種問題相交融的純粹的法學，是空洞的。也就是說，法學和法律實踐的關係是一種交互作用的關係。請大家記住這一點，即使我在後面不再明確提到它。

　　　　　　　　　　　　　　　二

　　按照我們今天的理解，法學有三重任務：解釋法律，按照內在的法律制度的價值標準和思想盡可能發展法律，以及不斷尋求用統一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實現各種規則的內部統一和客觀的協調。簡而言之，法學的任務就是解釋法律、發展法律以及──或許可以這樣說──整合法律資料。前兩項是法學和法律實踐──尤其是司法──的共同任務，只有第三項是法學自己的任務。由此衍生出法學的三種工作方式，它們彼此有著不可切斷的關聯，必須從這種關聯的角度加以考查。

　　首先，關於法律解釋，或許可以認為，這裡不需要什麼科學方法，這項工作毋寧取決於直覺的領會和正確的「判斷」。一個法官，或者任何一個要適用法律的人，當他對法律的內容存有疑問時，難道可以既不求助於公開出版的法律文獻又不遵循先例，而按照他的正義感，按照他關於正當合理的標准做出判斷嗎？我不懷疑，許多判決是以這種方式出籠的。只是問題在於，是否在任何情況下都可能這樣做，最重要的是，能否允許各個最高級別的法院這樣做。從形式上看，我們並不承認法院有遵循先例的義務。因此，最高級別的法院如果要完成其保證司法統一的任務，就必須有令人信服的理由。但是，現今的生活關係遠非一目了然，各種關聯也被如此地掩蓋，以至於某種理由如果僅僅局限於含糊的一般利益，局限於應當堅持某種觀點的確信，那麼它就不能令人信服。任何一部法律都是介入到多姿多彩的生活關係中的規則的一部分，起到或直接或間接的作用。為了在一定程度上理解和正確估量這種作用，需要認真考查立法者所遇到的實際情況，考查他所追求的目標，以及隱藏在那目標之後的、立法者自己也許只是部分意識到、也許根本沒有意識到的正義性原則。

　　認真分析規則所介入的客觀情況是必要的，根據法律所包含的或者從法律制度整體中歸納出的評價標準對各種利益進行評價也是必要的，使我們認清這種必要性，是利益法學（Interessenjurisprudenz）以及由利益法學發展而來的評價法學（Wertungsjurisprudenz）的功績，這是毫無疑問的。正是從這裡，發展出了對法律的目的解釋方法，以及按照規則在某項法律制度或者更大範圍的生活關系的框架內的功能、按照法律制度整體的原則和評價標准，特別是按照《基本法》（Grundgesetz, GG）的價值定位（「合憲的解釋」）解釋法律的方法，而我們的各個最高級別法院都或多或少自覺地在工作中運用了這些方法。基爾希曼對於這些解釋方法一無所知，他也不可能知道這些方法，因為他那個時代的法學首先是著眼於歷史的法學，實際上僅僅局限於法律解釋的歷史因素和邏輯體系因素，對於目的解釋要麼明確拒絕，要麼予以忽視。耶林（Rudolf von Jhering）的《法的目的》（Zweck im Recht）第1卷直到1877年才出版──也就是在基爾希曼發表演講近30年之後。與19世紀的法學相比，今天的法學在法律解釋方面擁有廣泛得多的方法上的輔助手段。當今的法學首先已經不再把探求歷史上的立法者的意圖看作它的唯一任務，而認為解釋法
律的任務與現時有關。同樣，與當今的法律制度相聯繫並且著眼於現時的情形，對於一部法律如何解讀才有意義，在回答這個問題時，歷史上的立法者的意圖僅僅是眾多的輔助工具之一，無論法學將這種意圖看得多麼重要。就此而言，基爾希曼的指責對於今天的情形肯定已不再適宜，這些指責是針對歷史法學派做出的反應，該學派或多或少是僅僅關注過去的。

　　然而懷疑論者在此或許要問：這一整套更為豐富的解釋方法對於我們有何裨益？我們的法院所做出的決定因此而變得更好──也就是說更公正、更理性──了嗎？或者哪怕是僅僅變得更可預測了嗎？如果考慮到那許多歷來爭吵不休的問題和歧見，人們會傾向於對上面的問題做否定的回答。對此我要反駁：要求法學方法總能推導出絕對確定的、可以精確驗證和預測的結果，這是誤解了法的本質，也誤解了法學研究對象的特性為法學所設定的界限。在關於法的問題中，精準的確定性是不存在的，因為這裡所涉及的不是單純的量的大小。在此所牽涉到的是人的利益、人的命運，還有不同的正義觀念和評價。對這裡的衝突做出的裁判注定要冷落某一方，並且其程度往往足以傷及他對法的感受。在這裡找出一種不僅定爭止紛，而且令人信服、被視作解決衝突的公正方式的判決，這是困難的，有時甚至是不可能的。法律解釋和法發現（Rechtsfindung）的理性方法首先幫助法官更清晰地看到案件中所隱含的法律問題，認清法律的評價並且將這種評價與案件聯繫起來。這在很多──即使不是全部──案件中，已經為法官勾勒出了正確決定的輪廓。然而這樣的決定幾乎從來不是僅僅由已知前提推演出的邏輯上的必然結論，因為即使對所有的前提都有了正確的認識，仍然存在評價的問題。但是在這裡必須糾正一種在法律人中間一向廣為散布的錯誤認識，即認為當法律人開始評價之日，就是理性控制的可能性消失之時，也就是科學棄他而去之時。法學並非僅僅為法官提供做出客觀公正評價所需的經驗性資料，它還提供法律所包含的、或多或少得到明確宣示的評價尺度。正如今天「評價法學」所認為的那樣，法律解釋的根本任務恰恰在於，將這些評價尺度從包含它們的那些規範中剝離出來，闡明它們的範圍、它們的相互關聯或者彼此間的界限，從而以理性的方法為個案中需要尋求的價值判斷做出準備，使這種價值判斷高清晰度地──即使不是精確無誤地──顯現出來。

　　然而這並非總是可能的。在某些案件中，上述過程會導致某種「不清晰」，因此法官只能依據其個人的確信和責任做出決定。這時我們或許可以說，能夠想到的幾種解決方案都同樣「有道理」。這一點是外行人往往不理解的。他所期待於科學的是，科學可以在任何事件中帶來毋庸置疑的、客觀的確定性。與此相反，法律人往往只能滿足於主觀的確定性。但是這並不能構成輕視法學所發展出的理性方法的理由。即使對於最終決定而言還有回旋餘地，通過這些方法至少可以清楚地列出各種可能的解決方案，剔除不適宜的方案，從而使最後做出的價值判斷變得清晰。藉此可以高度接近一種永遠無法完全實現的理想狀態，即司法應植根於理智的基礎，這是無可爭辯的。

　　　　　　　　　　　　　　　　三

　　上面關於法律解釋的論述，同樣適用於對法律的發展──這種發展以法學思考為基礎，解釋、尋找漏洞、填補漏洞以及通過法官對法律的發展而創造出全新的法律制度──最後這種情況並不常見，就思維方式而言，這些活動之間只存在漸進的差別。這並不意味著，這些差別不重要或者可以被忽視。在這裡，目的論的思維方式同樣為人們指明道路。我們將實在法的規範──無論是某項特別制度中的規範還是某個自成一體的領域中的規範──看作一個整體，而這個整體則以一定的需要實現的目的和價值為基礎。如果根據這些基本思想，應當對某種情形加以規範，而規範卻不存在或者不合理，那麼上述的意義整體就出現了漏洞。這時，我們可以將為另外一種情形設計的規範移植到當前的情形，如果這兩種情形就其決定性的評價原則 而言能夠被視為等同──這就是我們所說的類推（Analogie）。在另一些情況下我們會發現，立法者忽略了生活關係中的某種差異，而這種差異需要法律上的區別對待。於是我們便進行這樣的區分，通過這一途徑或許會使一則由於未做必要的區分而被擬定得過於寬泛的條款得到限制。這樣我們就將該則條款引導回立法者的根本觀念為其設想的適用範圍。我把這一過程稱為目的性還原（teleologische Reduktion）。這裡總要涉及的問題是，以當前的情況為視角，對實在法中所包含的思想或者我們的法律制度的某項一般原則做進一步梳理，從而做出恰如其分的決定。這就要求既準確把握需要加以規範的情形，又準確把握我們的法律制度所提供的規範的可能性以及其中包含的評價尺度。為了了解這些，我們又要運用上面提到的那些解釋原則。

　　僅管法官對法律的發展一直存在，但今天的法院顯然比過去更加傾向於做這件事。這固然是因為，權力受「法律和正義」（Gesetz und Recht）約束的說法使得司法認識到，其發展法律的使命已為憲法所承認。而法院除了對法律加以發展以外，也幾乎沒有其他選擇餘地，因為生活關係的急劇變動使人往往不能期待立法者，甚至立法者有時也毋寧讓法院先行探路，例如在人格權（Persönlichkeitsrecht）領域就是如此。人們的確可以認為，我們的法院在這方面有時走得太遠了。例如，基本上每次為侵害人格權而判處痛苦金（Schmerzensgeld）時都要列舉的那些理由，在現行法的框架內（de lege lata），始終不能令我信服。在禁止使用汽車的判例中，對財產損失概念的擴展也是如此。關於這些問題，人們會有不同看法。無論如何，我認為，當法院對法律加以發展時──也就是說它們實際上，即使不是形式上，是在向立法者提出新的規範時，它們應當為此提出學術上至少可以接受的理由。如果失去控制──這種控制只有科學方法可以提供，就存在太大的風險，即法官最後只是──當然是在不自覺之中──以他個人的評價代替了法律的評價。如此看來，司法對法律加以發展的合法權限，相應地要求一種科學的方法。可喜的是，我們的各個最高級別法院一般而言都有這種意識，而且也准備面對學術批評。我剛剛提到，法學理論必須要經受實踐的考驗，就像實踐面臨問題時不能缺少理論之光一樣。在理論工作者和實務工作者的對話中──遺憾的是這種對話在我們這裡還是太少，每個人都會帶來一些其他人所沒有的東西。實務工作者讓我們近距離觀察案件並且認識到直接對案件做出決定的緊迫性。首先是通過案件以及通過這種緊迫性，才使法學面臨的問題變得明朗。因而，某種法學理論能否對公正裁判做出貢獻，成了該種理論的試金石，這是不無道理的。然而理論工作者的任務並不是裁處具體案件；他應當把這項工作留給實務工作者。但是另一方面，具體案件又從來不僅僅是孤立的個別現像。某個具體案件與其他那些既有共性、又有差異的案件是可資比較的。正義的基本要求就是，對於相同的東西──也就是在比較過程中被認可為同種類、同價值的東西，要加以相同的規範；只有對不同的東西，才做不同規範。因此在面對裁判的案件時，有必要考查具有可比性的案件，考查對這些案件的判決以及在該判決中體現的一般原則。而這恰恰需要運用理論工作者觀察問題的方法：不拘泥於具體案件的特殊情況，而轉為關注案件的典型性；概括不斷重復出現的特征，建構上位的概念，揭示它們之間的關聯。這已經超出了解釋法律和發展法律的本來範疇，是法學典型的系統性成就。缺少了這一成就，所有的解釋將是殘缺的，而法律的發展將會流於空洞。這裡的關鍵在於，所尋求到的解釋或者對法律的發展能夠被鑲嵌進法律制度的內部關聯之中，它們能夠與其他規範相協調。我們對法律進行任何發展時，都要問一句，這種發展和現實的法律制度整體、和它的主導原則是否相符。這樣的監控是必不可少的，除非我們放任法律制度隨心所欲地向任何方向發展。而對於這樣的監控，法學的幫助又是不可或缺的。

　 　　　　　　　　　　　　　　四

　　對於法律生活而言，法學作為一種以一定方法為指導的、試圖對現行法加以理性把握、解釋和發展的努力，是不可或缺的，上面就是我論證這一觀點的依據。然而基爾希曼的觀點中還包含一種我們必須進一步研究的思想，那就是，法學之所以無論作為科學還是作為現實的法律生活都沒有價值，是因為它的唯一對像──實在法──根本不值得人們付出如此努力。基爾希曼認為，實在法的規定相當大一部分是令人費解的、隨機的，個別地方甚至經常是徹頭徹尾的專斷。而法學尤其關注的，恰恰是實在法中的這些部分。法學由於「只關注偶然，它自己也就變成了一種『偶然』」。緊接著就是那句著名的：「立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙」。

　　法學的研究對象真的僅僅是偶然嗎？它所關注的只是或者主要是實在法嗎？也就是諸如某類期間的長短、某種規定的形式抑或某項交通規則之類，它們的確在某種程度上只是一種武斷的確認，因而隨時會走向其反面。而法學的研究對象究竟是什麼？

　　毫無疑問，當人們探究什麼是法學的研究對像時，會首先想到作為現實規則的實在法。而且屬於實在法的不僅僅是法律和條例，還有體現在法院判決中的得到認可的法律信念、法律要求，以及事實上起作用的各種標準。但是法學的研究對像還包括法律所調整的生活關係本身，包括典型的交易行為、經濟和社會的現狀以及各種各樣的制度，簡而言之，就是被胡伯（Eugen Huber）稱為「立法所涉之實體」的東西。法學的任務之一，就是使規範及其所規定的生活關係發生聯繫，從而使規範可以正當地運用於生活關係，而生活關係對於法的規定而言也可以理解和規範。但是，無論過去還是現在，人們往往由於只關注規範而忽視了生活關係屬於法學的研究對像。然而，將典型性的生活關係納入法學的視野，這是現代法學最為顯著的標誌。無論其具體形態如何，生活關系總是體現了特定的客觀關聯，而使這種關聯變得清晰，是法學必須關心的事。另一方面，也存在著由客觀邏輯所決定的法的結構。並非只有客觀關聯、客觀邏輯結構才構成法學的研究對像──這種對像決不僅僅是偶然或專斷的產物，關乎法的各種問題同樣也是法學的研究對像。現代比較法學告訴我們，關乎法的各種問題，尤其是現代社會的生活方式使我們面臨的那些問題，在所有的地方都或多或少地存在；並且盡管不同的法律制度會以不同手段、不同途徑解決這些問題，然而其最終結果卻往往殊途同歸。而這就使我們有理由確信，並非實在法中的一切都是由「實在」──即偶然的狀況甚或立法者的專斷──所決定。各種各樣的問題、規範以及客觀邏輯的結構、「立法所涉之實體」，這些對於立法者乃至法官而言，在很大程度上是預設的，而不能被拋諸腦後。雖然它們也可能隨著歷史而演變，但是相對於表面現象，相對於個別法律、條例以及法院判決，它們是相對穩定、有其自身份量的。而這些正是法學優先試圖揭示的。

　　這樣我們就看到，法學除了負有剛剛談到的那些使命──法律解釋、法律發展、法律統一──之外，又有了一項新的任務：為立法作準備。說立法者──至少是我們這個時代的立法者──可以任意造法，這是不符合事實的。無論如何，如果一部法律要有較強的生命力，那麼立法者事先就必須對有待規範的生活關系、對現存的規範可能性、對即將制定的規範所要加入的那個規範的整體、對即將制定的這一部分規範必然施加於其他規範領域的影響進行仔細的思考和權衡。還有一點在我們今天看來也是不言而喻的，即立法者也應當了解，有待規範的那些問題在其他法律制度中是如何加以規定的，從中體現出了哪些可能的解決方案。只有當所有這些前期工作完成之後，真正的立法活動才能開始；而對於這些前期工作而言，顯然，法學的幫助是不可或缺的，無論是法律社會學、法律教義學、比較法學還是法的一般原理──如果所涉及的是對法學基本範疇的正確運用。此外，基爾希曼也是承認法學對於為立法作準備的實在價值的，只是他似乎對此並非自覺。因為他在演講中有一處提到，法典越出色、越能反映「真理」，它就越是「法學的內容──以最精確的形式得到表述的內容」。即使如基爾希曼所認為，法律制定者從中有所汲取的那些法學文獻本身成了「廢紙」，只要科學努力的結果在一部好的法典中繼續發生作用，這些努力就絕非毫無價值！

　　事實上，近代那些偉大的法典沒有一部可以脫離同時代的法學而產生。奧地利《普通 民法典》（Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB）以及《普魯士普通邦法》（Allgemeines Landrecht, ALR）以現代自然法學說、以托馬斯（Christian Thomasius）和沃爾夫（Christian Wolf）的學派為基礎。《德國民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch, BGB）完全是由19世紀普通法時代的法學所孕育，它體現了那個時代法學的一切長處和弱點。《瑞士民法典》（Zivilgesetzbuch, ZGB）則是胡伯（Eugen Huber）這顆科學大腦的天才作品。當今的立法者更是不斷運用法學所提供的法的範疇。立法者也和法官一樣，必須容忍科學的批評；而今天我們是不缺少科學的批評以及由這些批評中產生的改革建議的。這裡我只需要提及德國法學家大會（Deutscher Juristentag）所做的工作。法學絕對不是像一些人可能認為的那樣，在立法的後面跛腳跟進，而往往是毋寧走在立法的前面。

　　　　　　　　　　　　　　　　五

　　我的闡述已近尾聲。現在我要做的只是打消一種可能由於我前面的論述而產生的印象，即一切都已完美，法學也完全勝任它的任務。這絕不是我的看法。例如基爾希曼曾指責他那個時代的法學，說它「很容易走上邪路，沉溺於詭辯和不切實際的空想；法學著述中充斥的是無窮無盡的晦澀和各式各樣的弊病」，我們必須承認，這樣的指責在今天仍然有一定道理。基爾希曼還說：「哪個從事法律實務的人從來也沒有深刻感受到他的職業的空虛和不足？哪個學科的文獻中會像法學著述一樣除去好作品之外還能找到這麼多精神貧乏、索然無味的讀物？」誰又能否認，即使在今天這種抱怨還是有其根據？的確，並非一切都已經完美，今日之法學有足夠的理由進行自我批判。但是我們不下草率的斷語。今天在我們看來有些費解的東西，或許包含著某種明天才能被全面揭示的真理。歧途和失誤是任何時代科學──而不僅僅是法學──之路的特征。因此我們不應當對自以為掌握的學識過分確信，而要對不同聲音抱有開放的心態，在有充分根據時，要樂於改變、更新觀念。但是所有這些都不構成理由，使人聽天由命，認為法學無用而將其拋開，或者像基爾希曼建議的那樣回歸「自然法」，即回歸到每個人心目中的正義觀念。因為我們肯定不能以這種方式去完成現代社會的發展向法律人提出的任務。

　　請不要忘記：人類今天有著空前的能力和機會。現代技術使我們面臨的問題也包括人類──無論是個人、社會群體還是國家──如何共存。在當今，每一個人都與其他人息息相關。在這種廣泛的相互關聯中，要給每個人都提供施展的空間，才能確保其真正成為人，也才能使一切都保持均衡。如何解決這些問題，才能使人類的技術成就為我們帶來福祉而不是災難，這是我們以及我們的下一代所面臨的最大課題之一。我不相信，我們在這裡可以不要法學的幫助，法學不僅從千年的經驗寶庫中汲取營養，而且在必要時使人獲得探索新路的勇氣。

　　今日的各種自然科學、它們所提供的改變人類生活的知識，有著無可爭辯的輝煌。假如這種輝煌使得年輕人中那些最有天賦、最具獨創性、最有科學潛力的頭腦悉數傾注於這些學科，而留給法學的僅僅是一些只知道在祖輩、父輩已經踏出的道路上亦步亦趨，以圖爬到某個可憐的職位、獲得些許虛榮的人──情況有時看起來確實如此，那將是很可悲的。現在我以一種實際功用結束這場看來完全「沒有目的」的報告：我將會感到榮幸，如果聽眾中有人獲得了這樣的感受，即獻身於法學是值得的，因為這裡同樣存在大量尚未解決而又非常迫切的問題。然而這不僅需要掌握比過去多得多的知識，還需要對鑑別力的長期訓練，以發現真正的問題並尋找到解決方案。而這對於所有學科來說都是一樣的。在法學就像在任何其他學科：只有初涉者才相信所有問題均已解決，而最終人們會發現，幾乎一切都是有疑問的。而無論在哪裡，問題都是科學發展的動力。如何才能公正地解決各種各樣的利益衝突？如何才能為共存建立有益的秩序？人類一天不停止這樣的追問，法學就會存在一天，就會對人類──不僅由於它對實踐的功用，而且作為人類精神的一種重要表達──不可或缺。（完） ]]> http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9858941.html http://blog.roodo.com/youth_com/archives/9858941.html 基法 Fri, 28 Aug 2009 18:00:56 +0800