April 5,2018 08:34

馬英九律師團答林鈺雄等三學者

馬前總統涉嫌洩密案,兩年來在自訴案及公訴案共有7位法官判決馬前總統無罪後,北檢仍提起上訴,.........

馬英九律師團答林鈺雄等三學者
2018/04/05 00:06 蘋果日報
蔡茂松、吳至格、李宜光/前總統馬英九辯護律師團律師


馬前總統涉嫌洩密案,兩年來在自訴案及公訴案共有7位法官判決馬前總統無罪後,北檢仍提起上訴,高院在3月30日辯論終結,訂5月15日宣判。

隨後《自由時報》引用林明昕、劉靜怡兩位學者法律意見書,認為本案和總統「院際調解權」無關;馬前總統在本案有保密義務,且依大法官釋字第585、627號解釋,馬前總統的行政特權不包括取得、洩漏刑事偵查秘密。

《蘋果日報》於4月2日則刊登學者林鈺雄評論,認為依《憲法》44條「院際調解權」規定,當時沒有發生「院與院間產生爭執」,容許的手段也不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密。更認為依據我國《憲法》、法律規定,甚至翻遍《六法全書》也找不出總統可以「公開」偵查核心秘密的正當化事由,而認為馬前總統應該回家睡大覺。

由前述學者發表的意見,正好反映長期以來有識者所強調的:《憲法》教育應受重視,以及學者應做足調查研究才能發表意見的看法。因為,馬前總統洩密案所涉及的問題,就是《憲法》上兩位最高行政首長(總統、行政院長)商議國政的行為是否會構成洩密罪?這明顯是一個《憲法》問題,但北檢及三位學者卻僅用狹隘的洩密、《個資法》、《通保法》等罪名起訴、評論,錯失了從《憲法》架構思考的機會。

其次,學者林明昕、劉靜怡在意見書已提到釋字第585、627號解釋,第627號解釋稱:「總統在《憲法》及《憲法》增修條文所賦予之行政權的範圍內為最高行政首長」。第585號解釋:「行政首長依其行政權固有之權能,對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,例如……有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等,均有決定不予公開之權力,乃屬行政權本質所具有之行政特權(executive privilege)」,在解釋理由文「四、真調會行使調查權之範圍」,更明文:「另涉及國家機密或偵查保密事項,行政首長具有決定『是否公開』之行政特權,已述之如前」。為了怕北檢及三位學者又說沒有看到,再強調一次「偵查保密事項,行政首長具有決定『是否公開』之行政特權」,而不限於「決定不予公開而已」。

由前述大法官解釋可知,總統對於偵查保密事項,確實具有決定是否公開的權力,因此馬前總統將司法關說案摘要轉知行政院長江宜樺,以商討因應即將到臨的憲政風暴,顯然是《憲法》所定兩位最高行政首長商議國政行為,怎麼會成立洩密罪?如果總統不能和行政院長商討國政,國家政務要如何推行?由此可見《憲法》意識的重要。

《六法全書》並不會刊載大法官解釋的理由,林鈺雄教授因此說翻遍《六法全書》也找不出總統可以「公開」偵查核心秘密的正當事由,我們或可以理解。但是,任何人上網就可輕易查到大法官解釋理由書的全文,而理由書也是解釋的一部分,大法官既然已經在解釋理由中明文,總統等行政首長有權力決定「是否公開」偵查保密事項,大法官的解釋又有拘束全國各機關及人民的《憲法》效力,林明昕、劉靜怡兩位學者在撰寫法律意見書,林鈺雄教授在公開發表文章時,怎麼會沒有看到呢?對於事涉《憲法》爭議的重大問題,豈能不先仔細研究呢?怎麼能不將大法官解釋(含理由書)全部看完即率而發表錯誤意見給法院及社會大眾呢?

《憲法》第44條總統「院際調解權」,是總統《憲法》上的權力,條文並沒有規定總統只能針對已發生的爭議才能行使,這就是一審判決中強調的「潛在的」與「未來的」爭議。法條更沒有規定如何行使,自應尊重總統的判斷。正如同蔡英文總統去年六月召開司改國是會議時,也沒有已發生的院際爭議存在,但蔡英文總統仍依《憲法》第44條召開。

林鈺雄教授所說,行使院際調解權的手段,不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密,也令人難以理解。因為依據第585解釋,總統既然有決定是否公開偵查保密事項的權力,如果沒有與聞、知悉偵查保密事項的權力,如何能夠決定是否公開資訊?

另馬前總統在本案中從未指揮黃世銘檢察總長辦案,只是被動聽取黃世銘報告僅涉及行政不法的司法關說案,並在判斷特偵組公布司法關說案後,可能會引發立法院與行政院的對立,才未雨綢繆電請行政院長江宜樺會商,這是兩位《憲法》最高行政首長會商因應憲政風暴的必要公務行為,如何能說是私下介入?

由前述說明可知《憲法》教育的重要性,以及學者發表議論應更加謹慎,未來如能藉由本案使法律人願意認真研究《憲法》,當屬本案對法學界的最大貢獻。

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