法律扶助基金會

文／湯文章

一、案例：

小雯與小惠為多年好友，小雯工作多年後稍有積蓄，想要買房子，但現金不足，要向銀行貸款，乃要求小惠作保，小惠二話不說就答應了。房子買到後，小雯將房子及土地設定抵押權給銀行，小惠也簽了連帶保證書給銀行。不料，事隔一年後，小雯辭去了工作，沒錢繼續繳貸款，銀行一再催促小雯繳貸款，小雯均不予理會，銀行為了保全債權，只得向法院聲請拍賣小雯的房子及土地，同時要求小惠償還貸款，小惠向銀行說：「我只是基於朋友的情義才來作保，銀行應該去找真正借錢的小雯，為什麼要我付錢？況且，小雯還有房子及土地，銀行應該去賣小雯的房子及土地嘛，幹嘛要我付錢！」遂拒絕付錢給銀行，銀行一狀告到法院，要小惠償還小雯還沒有還的貸款五百萬元，結果法院判決小惠要付這筆錢，為什麼呢？

二、解說：

小雯向銀行借錢，由小惠作保，在法律上稱為「保證」，又叫作「人保」，而銀行要求小雯將貸款買到的房子，設定抵押權給銀行，叫作「物保」。通常向銀行借錢買房子，銀行都會要求借錢的人，將買到的房子及土地設定第一順位的抵押權給銀行，以便借錢的人日後不還錢時，可以拍賣房子及土地。另外，也會要求借錢的人找保證人來作保。這種雙重擔保的方式，都是銀行為了確保借出去的錢能夠拿得回來的方式。

「物保」和「人保」對銀行而言，擔保的順序都是相同的，沒有說銀行要先就借款人所設定的物保，先聲請法院拍賣清償，不足清償的部分，才能找保證人要，也沒有說作人保的人無法清償的時候，銀行才能就物保的部分來聲請法院拍賣清償，要怎樣求償都是銀行的權利。所以，小惠說：「小雯還有房子及土地，銀行應該去賣小雯的房子及土地嘛，幹嘛要我付錢，是沒有道理的。」

此外，銀行與保證人所簽訂的保證契約都是「連帶保證契約」，也就是借款與保證人所負擔的責任是相同的，銀行可以就借款人所借的全部款項，向保證人全部要求，也可以只就其中的一部分向保證人要求，剩餘的部分才向真正借錢的人要求。所以，小惠既然向銀行簽了與小雯負相同責任的連帶保證書，就不能說銀行要先向小雯要錢。另外，現行銀行法第十二條之一第一項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」所以債務人借款時，如物保已足夠擔保，銀行再要求提供人保，借款人是可以拒絕的，但要注意該法條係八十九年十一月一日新增之條文，依法律不溯既往原則，對先前已經成立之保證契約，即發生在八十九年十一月一日前之保證債務，應無適用之餘地。

三、建議：

保證契約是高度屬人性質的契約，也就是當事人間要有信賴關係才能作保。但「保」字，拆開來唸是「人呆」或「呆人」，俗語也說：「一不作保、二不作媒。」因此，除非對於被保人的經濟狀況非常暸解，想信被保人不會落跑賴帳，否則，縱使至親好友，也千萬不要輕言作保。

參考法條

◎民法第二百七十三條第一項
連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

參考實務見解

被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例）。