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民事上訴狀

原審案號及股別 台灣高雄地方法院　　95年度選字第20號　廷股

上訴人      陳菊   

訴訟代理人 李勝琛律師

彭玉華律師

吳春美律師 

被上訴人   黃俊英

為不服台灣高雄地方法院95年度選字第20號有關當選無效之判決，依法提起上訴事：

上訴聲明

一、 原判決關於當選無效部分廢棄。

二、 上開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。

三、 第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

原審判決上訴人於高雄市第四屆市長選舉當選無效，其理由無非以上訴人之競選幹部陳其邁、蕭裕正、管碧玲及青年軍等人於民國（下同）95年12月8日（即選舉前一日）晚11時左右召開記者會及選舉當日言論表現，致妨害他人競選、自由行使投票權而該當於公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第103條第1項第2款之當選無效事由，而判決上訴人當選無效，惟查，原審判決或有適用法規不當；或認定事實不依證據法則；或判決理由前後矛盾等重大違背法令之處，誠難令人甘服，爰分述理由如後，敬供　鈞院參酌，請准依上訴聲明而為判決：

一、 原審判決並無任何證據證明，訴外人陳其邁、蕭裕正、管碧玲等人於95年12月8日（即選舉前一日）晚11時左右召開記者會及選舉當日之言論，出自上訴人之授意，或上訴人與渠等有何犯意之聯絡或行為之分擔，上訴人之行為根本不該當選罷法第103條第1項第2款之構成要件。

（一） 原審判決以：「然選罷法自第86條以降原即規定有妨害選舉罷免之處罰，是候選人除身分犯有關規定外，其以故意行為實現各該構成要件時，即仍會因個人單獨抑係2 人以上之多數人共同違犯等情節之不同而各異其型態，亦即刑法上之共同正犯概念在選罷法有關刑事處罰中原即有其適用之餘地而不因其「文義」而有異，而選罷法第103 條第1 項第3 、4款並係以上開處罰規定為其要件，故該「當選人」者承上之同一法理，其行為人自不僅限於當選人本人所自為者為限，如其與他人業具共犯概念所涵攝之範圍自亦當仍應予之，…」（參見原審判決書第49頁第18行起記載）、「是被告陳菊於本次選戰後期既係概括授權其競選總部之主要幹部為各項選務之處理，而其於系爭發放走路工事件在其總部召開記者會之前並已經其辦公室主任告知該事，且被告陳菊於知悉後亦認其競選幹部自會予妥適處理，則其既信任其所屬經其概括授權之競選團隊的主要幹部就此應會採取各項有關選戰之最後因應作為，其等對系爭發放走路工事件嗣後所為之各項後續處理行為，自仍應認均未逾被告陳菊之認知或可得預測之範圍，」（參見原審判決書第51頁第20行起記載）等語，而認上訴人應依其授權之共同行為而就該事件同負選罷法上之相關責任。

（二） 惟查，最高法院55年台上字第1054號判例揭示：「表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有代理權之正當理由，遂以法律課以授權人責任之謂。而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為。故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」，準此，原審既認上訴人競選幹部召開走路工記者會等之行為，為妨害他人競選之「非法方法」，則上訴人何能就「非法方法」為事前概括之授權？反之，若認上訴人競選幹部前揭召開走路工記者會等之行為，屬上訴人得為「概括授權」之合法行為，則本件並無任何該當選罷法第103條第1項第2款之「非法方法」之行為，顯見，原審判決理由前後矛盾，殊不足為採。

（三） 再查，原審並未就上訴人就走路工記者會之召開與簡訊內容之擬定，調查上訴人與訴外人陳其邁等人間有何犯意之聯絡及行為之分擔，更何況，卷內亦無任何證據證明上訴人有參與謀劃走路工記者會之召開或簡訊內容之擬定，此有原審判決之不同意見書可稽：「按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件，最高法院18年度上字第673號著有判例，本庭既以被告陳菊係以非法之方法妨害他人競選、自由行使投票權而判決當選無效，即仍應依刑法之解釋方法為之，選舉法庭不能因選舉訴訟並非屬於對行為人為刑事之訴追，即為不同或較為寬廣其不法意涵之解釋。依原告所提出95年12月8日晚間11時記者會照片、95年12月9日上午9時45分記者會照片、選委會人員到場之照片、手機簡訊及相關側錄光碟內容等證據顯示，除被告陳菊於選舉當日確於回答記者的問話時陳述若干原告涉及賄選的言論，餘不論是召開記者會時之人員及發布簡訊之手機號碼均未見被告陳菊在現場參與或使用持有同號碼的手機，然自本院審理該事件以來未見原告針對被告陳菊是否與為上開言論之人員有意思之聯絡舉證說明，也未有具體的事證足認被告陳菊確實參與謀劃記者會之召開及簡訊內容之擬定，是要以被告陳菊競選陣營因召開足認毀損原告名譽之記者會及散布簡訊謠言致誤導選民投票意向改變選舉結果而屬非法之方法，首須確立被告陳菊確屬共同正犯之地位，然本件之審理過程對此似未特予著重而逕認被告陳菊須為其競選總部幹部之言論表現負責，參諸上揭判例見解，似與刑事犯罪共同正犯認定之意旨有違，難以同意，爰先予敘明。（參見原審不同意見書第1頁第8行起所載）。

（四） 綜上所陳，原審判決並無任何證據證明訴外人陳其邁、蕭裕正、管碧玲等人於95年12月8日（選舉前一日）晚11時左右召開記者會及選舉當日之言論，確係出自上訴人之授意，或上訴人與渠等有何犯意之聯絡或行為之分擔，上訴人之行為根本不該當選罷法第103條第1項第2款之構成要件，原判決顯有認定事實不依證據法則之違背法令，應予廢棄改判駁回被上訴人第一審之訴，至為昭然。

二、 「走路工事件」確有其事，訴外人陳其邁、蕭裕正、管碧玲95年12月8日晚11時許召開記者會予以揭發，及同年月9日上午為回應國民黨而召開二次之記者會，為就選舉賄選之揭弊行為，屬渠等憲法所保障之言論自由權之正當行使，並非上訴人競選活動，該等言論自由行為完全不該當選罷法第103條第1項第2款之候選人以強暴、脅迫或其他非法方法，妨害他人競選自由之構成要件。

（一） 原審以：「…，惟該2不詳年籍之青年軍既已於上開車輛之上且隨身操作針孔攝影機錄影，則其所見所聞自應與該隨身錄影所得之內容相同，故除有錄影收音不明或為情況描述之情形外，其等所言就事實之認定而言即無何助益或參考之價值存在，且其等原即係被告陳菊競選陣營所屬，衡情該競選團隊於認定原告是否涉及發放走路工賄選之情事時，自應會以其所謂有所本之該攝影所得、千元紙鈔等客觀具體事證為其主要依據，該青年軍A1於到場指述申告他人犯罪而於偵查中指稱該白衣男子有向全車之人說「市長」跟市議員都要支持1 號之語，自因非該競選團隊認定當時影帶客觀存在之事實，且該段事實原即已攝錄而呈現於上開錄影所得之中得為評判，此之嗣後指述自不能為本院論斷該團隊之上開指控是否與其等所見之事實相符之憑據；」（參見原審判決書第57頁倒數第1行起記載）「客觀上即已因該負責糾集之人在最後發款時係為原動員對象以外之其他候選人為拜票之請託而遭相當之切斷致有疑慮」（參見原審判決書第59頁第15行起記載），而謂被告陳菊競選團隊之上開各行為顯係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂揭弊之目的而為之舉發不法等語。

（二） 原審判決前揭認定，有違經驗及論理法則，且與卷內證據完全不符。查，青年軍孤身混入對手陣營蒐證，除了須密秘行事外，更有人身安全之顧慮，過程不免緊張，或因攝影器材操作不熟悉，或受限攝影器材鏡頭之大小，及因拍攝角度及空間之問題，根本無法要求青年軍在此緊張急迫之情形下，利用針孔攝影機，將所見所聞巨細靡遺地全部拍攝起來，詎，原審判決竟以勘驗時，因法庭之音響設備無法完全、清楚地將所攝得內容播放出來，即完全否定青年軍現場所見所聞之證述，而謂「此之嗣後指述自不能為本院論斷該團隊之上開指控是否與其等所見之事實相符之憑據；」云云，認定事實明顯違反論理及經驗法則，偏頗不當，實不足為採。

（三） 查，「走路工事件」為確有其事，高雄地檢署於偵辦被上訴人指訴上訴人誹謗案件中，明確查實，訴外人古鋅銘於95年12月8日晚，於被上訴人造勢晚會結束之10時40分左右，在遊覽車上確實發言，要求大家投票給市議員候選人１號及市長候選人登記１號之黃俊英（參見高雄地檢署95年選偵字第20號），此一發言為在車上之二名青年軍所共見共聞，且青年軍除有現場錄得之錄影帶外，更身歷其境，發錢之人身穿黃俊英競選背心，所參加之活動為黃俊英之造勢晚會，古鋅銘更是受黃俊英競選總部雲林縣後援會所託而動員，種種之證據均顯示，該賄選行為與被上訴人之市長選舉有關。訴外人陳其邁等人依據當時所有之人證、物證，已深信確實有走路工事件，人民有知之權利，憲法更有言論自由之保障，渠等據以召開記者會公布所取得之證據資料，並無任何不法。

（四） 原審不同意見書亦謂：「按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展，與個人名譽之可能損失，兩相權衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障，使個人名譽為必要之退讓，最高法院95年度台上字第2365號判決意旨可供參照。此因法律對名譽的保護範圍原應排除對虛假名譽的保護，故若在不特定人所共見共聞之公眾媒體上向民眾報導真實之事實而導致虛偽名譽之貶抑，就不算是應受保護名譽之毀損行為，從而非屬不法之行為。但因判斷是否為虛假之名譽保護過程中將致生不明確的結果，仍無法讓民眾言論自由表現之「畏縮效果」（chilling effect）完全除去，故法律在一定情形下獨厚表現真實言論之自由，而讓個人名譽的保護發生退讓之效果。……至我國則於大法官會議釋字第509號對於刑法第310條第3項前段予以解釋：「至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語，其先說明行為人並非須證明言論為真實始得免於刑責，又以行為人所提證據有相當理由確信為真實者即不能課以刑責，並要求檢察官或自訴人應對該部分予以證明，是從其文義應解為行為人雖不能證明言論內容為真實，但所言為真實之舉證責任應有相當程度之減輕（證明強度不必至於客觀之真實），不得完全加諸於行為人，倘依行為人所提證據資料可認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情節未能證明者，就不得謂行為人有故意或過失，縱事後證明其言論內容與事實不符，亦不能令負刑事責任，即固包含「相當理由」之基準，也含有「真實惡意原則」之適用，其保護範圍及程序保障並不比美日為小。而此於適用民事訴訟程序之侵害名譽權事件，因言論保護應無民、刑事件之別，除行為人之惡意應由主張被害之人負擔舉證責任外，均應有相同原則之適用。二、本件選舉訴訟正係適用民事訴訟程序之事件，且依原告所述被告陳菊競選陣營係利用對外發表言論之非法方式致誤導選舉人改變投票意向，故被告陳菊競選陣營之言論發表，自應於審理時適用上開言論自由保護原則，而被告陳菊競選陣營對外所發表言論之內容據本院勘驗為：「陳菊競選總部以『黃俊英賄選抓到了』為題，並於右下角處載明『873，捷安通運』等字樣的白色布幔為背景，現場由管碧玲、陳其邁、五位戴帽子及口罩之五名無法辯別臉孔及不明性別之人士及其不知姓名年籍之人數人一字排開進行記者會，面對鏡頭左邊桌上並置有疑似液晶式電視機1臺，正播放由當場進行記者會之人所聲稱之現場錄影內容，並出示以塑膠袋裝著之1000元。陳其邁當場陳稱：『這是符合整個法務部查賄的標準，發放走路工就是賄選』，記者並以旁白說明陳菊競選陣營並拍下車牌為XX873（此時並顯示車牌號碼的影象），且因陳菊競選總部係於法定選舉活動時間終止後始進行之記者會，為慎重計，故至高雄地檢署按鈴申告（現場並顯示三名男子按鈴申告的畫面）」；「影帶內首先由名為『敖國珠』之記者以『投1號，黃柏霖？黃俊英？走路工影帶獨家還原』為題，銀幕右下角處並有『23:23:45』（並持續讀秒），記者隨播放聲稱係完整拍攝過程之影帶內容，其中顯示鏡頭係以由下往上拍攝方式進行攝影，可見一身著白色衣服的男子，後於記者稱10點選舉活動終了，眾人又回到遊覽車時，可聽到一男子以閩南語稱：『麻煩一下，明天投一號黃柏霖一下、黃柏霖一下，‧‧‧』，隨後又有一婦人以較小的聲音說：『兩個攏投1 號就對了』，鏡頭並顯示有一婦人身著競選背心（記者以旁白說係黃俊英的競選背心，但因反光無法清楚辯識），影帶內容隨即結束，記者並於最後補述，該影帶並未攝得發錢的動作」等。是被告陳菊競選陣營對外公開所發表之內容大致可區分為記者會當時以布幔所寫：「黃俊英賄選抓到了！」等字眼及新聞媒體內的影帶剪接內容兩部分，而影帶內容並業經本院當庭勘驗母帶已無偽造可能，因公開之影帶內容業有「兩個攏投1號就對了」等語，並出現有人身穿原告的競選背心，在語意及外表徵象上即不得不認為該影帶所攝情節可能涉及原告，至原告是否確有賄選之行為，事屬司法機關專業偵查判定之範疇，尚不能以影帶所攝得者過於簡略就說明被告陳菊即有誣指他人賄選的真實惡意，且依上開原則所述，被告陳菊也不負證明原告確有賄選事實之責任，則上開記者會所揭示之言論有其相當理由，原告若未證明被告陳菊的真實惡意，就不能逕認定被告陳菊所為該當於毀謗行為甚而相當於「非法方法」。況如認被告陳菊憑「僅少」之影帶情節就發表原告涉嫌賄選言論而存有惡意，並進而影響選舉人之自由意志，改變投票之正確結果，但上開影帶內容既為一般人所一望即知無法牽涉原告賄選的「僅少之情節」，又何能影響選舉之正確結果？故以被告陳菊發表言論所依據的證據多少判定被告陳菊是否為惡意，難以贊同。」

（五） 再查，古鋅銘等人係於95年12月8日晚上10時40分左右，於黃俊英造勢晚會結束後之回程車上發放金錢，渠等發放之時間已逾95年12月8日晚上10時，即法定競選活動結束時間以後，陳其邁等人接獲該情資確認為真實，召開記者會之時間，自亦在當日晚間10時以後，此乃時間上之不得不然，倘若認投票前1日晚間10時以後，即不得再揭發賄選或其他違法情事，豈非宣告該段期間為「法律假期」，形同變相鼓勵於此期間賄選，非但賄選效果特佳，且保證不會遭人揭發，因揭發者，除日後會被認以「非法方法妨害他人競選」而當選無效外，更將負刑法、選罷法等相關刑事責任，則我國選風之敗壞，將無以復加，此豈是立法之本旨？

（六） 訴外人陳其邁等人95年12月9日上午召開二次記者會，其第1次記者會，是為回應當日早上8點馬英九先生說「走路工是民進黨」的奧步而召開，第2次記者會，則是因游錫堃先生回應馬英九先生的話，陳其邁等人認為有必要說明而召開，該二次記者會並無任何競選活動，此有高雄市選舉委員會委員即證人陳俊卿於原審96年1月31日之證詞可稽：

證人稱：「…我們對這是否是競選助選活動認為有待認定…，當時我們没有辦法認定是否有違反選罷法。」（參見原審96年1月31日筆錄第2頁倒數第10及第5行記載）

原告訴代問：「如何判斷活動是否為競選助選活動?」

證人答：「看是否有拉票活動」（同前筆錄第3頁第13行及17行記載）。

由以上證人證詞可證，96年12月9日之二次記者會，並無任何拉票活動，並非競選助選活動，至為昭然。

（七） 綜上所陳，陳其邁等人於95年12月8日晚11時召開走路工記者會，係屬揭弊之行為，屬憲法上言論自由權利之行使，並非競選活動，而時間之選擇更是客觀上所不得不然，渠等次日之記者會亦非競選之助選活動，原審未能詳究事證，而謂被告陳菊競選團隊之上開各行為，顯係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂揭弊之目的而為之舉發不法云云，誠屬無據。

三、 媒體報導訴外人陳其邁等人揭露「走路工事件」，並不妨害被上訴人自由競選，被上訴人選舉失利之結果，不應轉嫁給全體選民，更不應否認我國民主政治之成就。

（一） 原審判決以：「如所為係故意擇在資訊、武器不對等之情況下，即皆應認屬惡意妨害他人公平競選之行止，今被告陳菊所屬之競選團隊乃利用競選禁制期間，以有誤導民眾真實認知之虞之事實，藉由大眾傳播而對原告發動全面性重大之負面競選手段而為突襲，….，」（參見原審判決第78頁第13行起）「其原應允之有相當之期間而對此攻訐提出充份之辯證以為澄清始符選罷法之公平原則，……，該團隊所為已含強迫對手非採不守法手段即無從降低負向攻擊損傷，或即守法束手任之攻擊由其取得優勢之意，此在客觀上應認業足以嚴重妨害原告爭取支持之自由競選，則該團隊既係以上開業具高度非難性而應屬法律所不允許之方法妨害原告自由競選，其自已該當選罷法第103條第1項第2款之規定事由，…。」等語（參見原審判決第79頁第10行起）

（二） 惟查，承前所述，走路工事件確有其事，訴外人陳其邁等人所為係揭弊行為，並非誤導民眾真實認知之行為，再者，古鋅銘等人係於95年12月8日晚上10時40分左右，於黃俊英造勢晚會結束後之回程車上發放金錢，渠等發放金錢之時間，已逾95年12月8日晚上10時，即法定競選活動結束時間以後，陳其邁等人接獲該情資確認為真實，召開記者會之時間，自亦在當日晚間10時以後，此乃時間上之不得不然，陳其邁等人何來對被上訴人突襲？原審漠視本件走路工事件發生之時間，係在選舉投票日前1晚且係在競選時間結束後之晚間10時40分左右，若不即時揭發，民眾知之權利將受到剝奪之事實，詎，原審竟以台北縣長選舉「走路工事件」候選人羅文嘉至少有1週之時間得予動員一切黨資源強力回應、澄清之機會；前行政院長謝長廷於黨內初選，至少亦尚有3日得由特定媒體為之澄清之例，而為不當類比，而謂原告所受者為毫無辯證機會之不公平對待，而認上訴人之當選無效云云，誠屬無稽。

（三） 再查，訴外人陳其邁等人雖於95年12月8日晚11時召開記者會，當時採訪之電子媒體，均謹守「盧修一條款」之共識，並未有任何媒體播出記者會實況。詎，次日（即投票日）一早，上午8時許，被上訴人所屬政黨主席馬英九先生陪同被上訴人投票時，率先向現場直播之電子媒體記者，指責走路工事件係上訴人陣營以不正當手段抹黑，經電視媒體以「live」即時現場直播後，始引爆各電視媒體之報導及後續之採訪報導。被上訴人及其陣營之吳育昇先生並分別在高雄及台北二度召開記者會，甚且被上訴人記者會結束前，尚由陳學聖先生等帶領被上訴人等高喊「黃俊英當選」等違法競選之行為，究係何人於競選禁制時間進行違法競選活動，已可當下立判！再者，當日之電子媒體東森、年代、TVBS、三立等均大幅報導被上訴人陣營之記者會及說辭，其報導何止舖天蓋地，全國皆知！被上訴人就媒體之報導走路工事件，何來無澄清或辯證之機會？以上事實，上訴人於原審已提出相關事證，並請求調查證據，詎，原審無視於事實，竟未准許上訴人調查證據之聲請，更於判決理由中顛倒事實，謂上訴人利用媒體舖天蓋地之報導，以達最後競選之目的，而被上訴人則無任何時間動用資源提出辯證澄清云云，原判決之偏頗與謬誤莫此為甚！

（四） 更何況，媒體是否報導走路工事件，完全由媒體自行判斷，並非上訴人所能左右？何以媒體就事件之報導，其結果會轉換成上訴人當選無效？又如何影響被上訴人競選之自由？其間因果關係為何？原審判決隻字未提，原判決顯有判決不備理由之違法，至為顯然。

（五） 再查，媒體報導之質與量，並不會影響選民平等投票之機會，更與選舉公平原則無關，不應以媒體報導質量之多寡，做為認定候選人有無當選無效之事由，否則形同棄置選民真正之民意，無異於剝奪廣大選民憲法所保障之參政權，原審不同意見書亦謂「…一．對抗言論　人的名譽若因言論而遭侵害，其回復在某程度言也必須利用言論始得對抗，此為對言論（speech）之侵害以言論對抗（more speech） 之原則，故主張名譽受到侵害者若能以對抗之言論回復其名譽時，國家應無特予介入之必要，而該原則首要的前提就是兩造各自能夠發動的傳播媒體量或質上均具相當性。本件原告與被告陳菊均為系爭選舉之市長候選人，本為媒體關注之對象，被告陳菊競選陣營藉由記者會所發表之言論有損及原告名譽者，原告應得隨後藉由同等媒體的力量就「黃俊英是否賄選」發表對抗言論，故就保護的必要性言，原比一般人受到的名譽毀損保護要輕。而因被告陳菊競選陣營之違規行為就認將改變投票正確結果，推翻大部分選舉人所選舉的結果，其保護的輕重亦不無失衡。二、選舉公平性　按民主選舉有其三大原則，即選舉平等原則、投票自由原則、選舉公正原則。選舉平等原則之依據為憲法第129條所規定：『本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之』；第130條規定：『中華民國國民年滿二十歲者，有依法選舉之權，除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權』，即全體之國民平等的參加選舉之謂，不因納稅額的高低、性別而有選舉權的差異。投票自由原則則依前開憲法第129條所規定無記名投票方法所保障，此因以無記名維護投票之秘密係保障投票自由最佳之方法。選舉公正原則，則係指選舉程序之公正，如給予候選人相同發表政見的時間，以相同的態度判定候選人的得票數等，目的讓選舉的結果使國民得以信賴，主要為選務主管機關應遵循之選舉原則。至候選人相互間因資力、學歷、所屬政黨形象不同，所能動用媒體資源不同，故三大原則中並無候選人發表言論、從事競選活動的量或質必須平等之原則，此也是必須設置選務主管機關基於公正原則適度限制候選人從事競選活動時間的主因，故在法定競選活動時間內候選人原即得本於自己所搜集的資料、所能利用的關係及媒體的力量盡可能的為競選活動之進行，從未有在質量上必須均等否則即有礙選舉公平之限制。本件被告陳菊競選陣營違反行政規定所發表言論或因過於唐突，原告未能即時以對抗言論澄清，但參諸前開三大原則之內容，被告陳菊此舉至多違反選務主管機關所定的競選時間限制，因國民的平等投票機會並未喪失，候選人是否因該舉動而讓其得票受到影響應與選舉的公平無關，該「乘人不備」的舉動實未違反何選舉的根本原則，其不法性是否應讓法院即宣告其無效，不無疑義。反而本院因對於媒體大量報導（mass media）即認有可能影響選舉人自由投票，超逾投票自由原則向以無記名秘密投票即可做最低限度之保障界線，以裁判官之主觀做為評判之標準，亦值商榷。」（參見原審不同意見書第5頁倒數第5行起記載）。

（六） 綜上所述，原審無視於訴外人陳其邁等人揭發走路工事件之時間，有其不得不然之客觀情勢，及媒體是否報導，如何報導，均非上訴人或陳其邁等人所能左右支配之事實，且媒體報導亦無損於選舉公平及選民平等投票之機會，遽爾自行臆測上訴人嚴重妨害被上訴人爭取支持之自由競選，而謂訴外人陳其邁等人揭弊之行為，該當選罷法第103條第1項第2款規定事由，而判決上訴人當選無效，完全漠視高雄全體選舉權人，憲法所保障之參政權正當行使之結果，其所為判決非但違法，更屬違憲，懇請　鈞院予以廢棄，駁回被上訴人第一審之訴，以符法制。

四、 公職人員選舉罷免法第103條第1項第2款所定之「其他非法之方法」，應與例示之「強暴、脅迫」手段程度相當，足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其他方法始足當之，本件訴外人陳其邁等人揭發走路工事件，並無可能導致候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權，而不該當「其他非法之方法」之構成要件。

（一） 原審以「是被告陳菊所屬競選團隊執意於競選禁制期間為上開之所為既已嚴重違反選罷法之程序規定而以此不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，致與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違，則選罷法之立法目的及其所欲為之擔保既已因此而無法落實，並使民主政府確保選民不受困惑及不當影響之責任無法達成，此諸所為在以選罷法規範目的為法律上利益衡量與價值判斷之檢查、確定時，自已因其業具高度之非難性而應屬法律所不允許之方法，且不因其違犯者係屬程序規範而有異，其自應歸攝於選罷法第103條第1項第2款所定「其他非法之方法」之範疇始能貫徹法律正義之理念」等語（參見原審判決第77頁倒數第9行）。

（二） 查，訴外人陳其邁等人即時揭露「走路工事件」係揭弊行為並非競選助選活動，係憲法言論自由之具體實現，更是端正選風，維護選舉公正、公平、涓潔必要之作為，刑事訴訟法第240條更規定，不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發。準此，訴外人陳其邁等人之揭弊行為，屬合法、合憲行為，根本不可能造成【以此不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，致與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違】之情事，原審之認定，非但與事實不符，更有違民主憲政之原則，完全不足為採。

（三） 再者，縱認訴外人陳其邁等人之行為有違選罷法之程序規定，不應在競選禁止時間後為助選活動（為假設語氣，上訴人否認之），亦僅屬違反行政程序之違規行為，不可能該當選罷法第103條第1項第2款之「其他非法方法」，原審不當擴張解釋法律所未規定之事項，做為判決之依據，其所為判決顯有適用法規不當之違背法令。
法律解釋之任務，乃在探求法律意旨，進而追求正義於人類全體共同生活上之體現，從而，在法律解釋之目標選取上，實不應僅考慮其中一部分而致形成偏廢。從而，關於法律解釋目標，傳統上雖有「主觀說」與「客觀說」之爭，但各個解釋因素應各自在法律解釋過程中發揮不同功能，以協力完成發現法律規範意旨，方為的論，詳言之，「文義因素首先確定法律解釋活動的範圍，接著歷史因素對此範圍再進一步加以確定，同時並對法律的內容，即其規定意旨，作一些提示（der  Hinweis）。緊接著體系因素與目的因素開始在這個範圍內進行規範意旨的發現或確定工作。這個時候，合憲性因素也作一些參與。最後，終於獲得了解釋的結果」（參見原審附件9號）。有關選罷法第103條第1項第2款所謂「其他非法之方法」之解釋：

1. 文義解釋：

該條款明確將「其他非法之方法」與「強暴、脅迫」並列，是依法條之文義，所謂「其他非法之方法」自須與例示之「強暴、脅迫」手段程度相當，足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其他法律上禁止之方法，始足當之。

2. 歷史解釋：

（1） 按現行選罷法第103條第1項第2款之規定，乃係83年7月23日修正時所新增，且行政院於82年12月21日以台82內字第45264號函送立法院審議之「選罷法部分條文修正草案」中，原未增列賄選、暴力為當選無效之事由，嗣行政院為期更有效防治金錢暴力介入選舉，於83年6月16日復以台83內字第22910號函送立法院審議「選罷法部分條文再修正草案」，於總說明中更載稱：「為防制候選人以金錢、暴力介入選舉，爰增列得提起當選無效之訴之規定。（再修正條文第一百零三條）」等語，並於該修正草案第103條第1項第2款增列「對於候選人、投票權人、或選務人員，實施強暴、脅迫或以其他非法之方法，妨害其自由競選、自由行使投票權或執行職務者」，及第3款「對於候選人或投票權人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而影響其自由競選或自由行使投票權者」為當選無效之事由，且經立法院審議通過，是故，由上述立法理由可知，該條款係立法者於立法當時針對遏止暴力選舉所為之規定（參見原審被證9號）。

（2） 次按，上揭條文公布施行後，委員蘇貞昌等人針對目前惡質選舉文化，動輒以抹黑或毀謗手段，形成不公平競爭，且以不當伎倆當選，惟選罷法中除刑責外，並無有效遏止方案，因此為強調公平競爭原則，並導正不良選舉風氣，乃建議修正，且擬具「選罷法第一百零三條條文修正草案」，提案於現行條文列舉之4款當選無效事由之後，增列第5款事由為：「有第九十二條之行為者」，惟嗣經立法院第3屆第4會期內政及邊政、法制、司法三委員會併案審查「選罷法部分條文修正草案」案第三次聯席會議討論結果，無異議通過選罷法第一百零三條「維持現行條文」，致上開修正提案並未通過（請參見立法院公報第86卷第52期委員會紀錄）。由此，足見立法者於83年7月23日修訂選罷法第103條及其後研修時，對於選舉活動中之以抹黑等手段形成不公平競爭之情形，是否宜構成當選無效之事由，業已評估考量，且經考量結果，仍不予列入當選無效訴訟之法定事由。

（3） 原審謂：「…惟該法修正通過或不通過修正案迄今均已逾13年或10年，當初為遏止金錢暴力介入選舉所為之立法考量雖應予斟酌，惟其作為探討客觀法律規範意旨之參考價值，因已隨時間之久遠、社會之快速變遷而逾形減少，此歷史事實上之『立法者的意志』自亦應隨規範環境之演變而適當以法律固有之合理性以為法秩序之規整…」等語（參見原審判決書第76頁第13行起記載），核，總統副總統選舉辦法第104條第1項第2款規定之條文係參照選罷法第103條第1項第3款而來，其立法背景、歷史沿革、立法者之考量均相同，總統副總統選舉辦法甫於民國92年10月29日重新大幅修正公布全文117條，其中第104條第1項第2款之文句並未改變，即立法者並未將其他涉及抺黑、毀謗等形成不公平競爭之手段，雖不免影響選民之抉擇因素及候選人之競選，立法者經裁量後，仍將之委由刑事裁判規範，並未列為當選無效訴訟之範疇。總統副總統選舉辦法修正距95年12月間，社會觀念及情況並無多大變遷，是可證，選罷法第103條第1項第2款規定之解釋，應斟酌當初為遏止金錢暴力介入選舉所為之立法考量，其作為探討客觀法律規範意旨之參考價值，並不會隨時間之久遠、社會變遷而減少，此歷史事實上之『立法者的意志』自亦應予以尊重。

3. 體系解釋：

上開條款之「強暴、脅迫或其他非法之方法」與刑法第6章妨害投票罪之第142條規定「『以強暴脅迫或其他非法之方法』『妨害他人自由行使』法定之政治上選舉或其他投票權者，…」規定相同，而刑法第6章妨害投票罪係暫行刑律即有之規定，其立法意旨為「查暫行刑律分則第八章原案謂凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰，選舉為立憲之首務，故本律採各種立法例方針，而定為本章如左。」（詳被證15號），又刑法第142條妨害投票自由罪第二次修正案理由謂「本條即原案第一百六十條，本案擬概括規定。又選舉與政治有重大之關係，故本案於原強暴脅迫句下，加或其他非法之方法句，以求嚴密。」，是堪認暫行刑律就該條立法之目的係在「尚安全」，防止以「強暴脅迫」方法妨害他人自由行使投票權，該條第二次修正時所增訂之「其他非法之方法」，其目的仍係「尚安全」，且應係指與「強暴、脅迫」相當之「其他非法之方法」。

（四） 我國實務見解，關於上揭條款之適用亦與前開論證之結果相符：

1. 中華民國第11屆正、副總統選舉之當選無效事件，臺灣高等法院於其判決理由中，就關於上揭條款之解釋適用問題，除考諸前開立法歷史沿革之法意解釋方法外，更從法律解釋方法之角度出發（文義解釋、體系解釋、類推解釋或目的性限縮、比較解釋），闡釋該條款所謂「其非法方法」，須與例示之「強暴、脅迫」手段程度相當，足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其法律上禁止之方法，始足當之（見原審被證10號）。

2. 又依臺灣高等法院87年度選上字第4號裁判要旨，亦載稱：「按選罷法第一百零三條第一項第二款規定，依法條之文義解釋，須與強暴、脅迫相當，足以使有候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之。」等語（詳被證11號）。

3. 台灣雲林地方法院於91年度選字第1號民事判決中，亦在理由中載述：「按選罷法第九十二條規定：『意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。』，意即如有意圖使候選人當選或不當選，而印發不實文宣或所謂『黑函』之行為，固然觸犯該條之刑責，然同法第一百零三條第一項規定得提起當選無效之訴之原因則僅限於：（一）當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者（二）對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者。（三）有第八十九條、第九十一條第一款、刑法第一百四十六條第一項之行為者。（四）有九十條之一第一項之行為，足認有影響選舉結果之虞者。可見該條文有意將選罷法第九十二條之情形予以排除，而非提起當選無效之訴之原因。而原告據以起訴之同法第103條第1項第2款之規定，依法條之文義解釋，須與強暴、脅迫相當，足以使候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之（台灣高等法院87年度選上字第4號裁判要旨參照）。故如原告主張之事實，非屬強暴、脅迫、恐嚇等非法手段相當之行為者，即不得據以提起本訴。」等語，足資參考（參見原審被證12號）。

（五） 準此，不論自文義、歷史及體系因素而為解釋，或目前我國司法實務，選罷法第103條第1項第2款所謂「其他非法之方法」，實應指足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其他法律上禁止之方法，始足當之，原審恣意擴張解釋，逾越法律規範之範圍，又無視實務見解存在，其輕率擅斷之程度，不言可喻。

五、 綜上所陳，原審判決或有適用法規不當；或認定事實不依證據法則；或判決理由前後矛盾等重大違背法令之處，應予廢棄，請准依上訴之聲明而為判決，以維權益，至深感謝！

謹　狀

台灣高雄地方法院民事庭　轉呈

台灣高等法院高雄分院民事庭　公鑒

附件：民事委任狀正本乙份。

具狀人即上訴人：陳菊

訴訟代理人：李勝琛 律師
彭玉華 律師
吳春美 律師

中華民國96年7月12日