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接前篇

Ｄ的部分：隨口應以「應該是吧」的行為 是否構成業務過失致死罪。

作為或不作為？
Ｄ的行為是作為或是不作為？以風險的觀點而言，製造或提高構成要件結果實現的風險的行為，是作為；(負有義務而)未降低足以實現構成要件結果的行為，是不作為。

案例中，當Ｃ取出外觀「貌似」Ｂ肝疫苗、實為肌肉鬆弛劑的藥劑時，對於應否使用原本還略帶猶豫；在問過Ｄ、自Ｄ那兒得到「應該是吧」的肯定答覆後，便下定決心用來為新生嬰兒注射了。可見Ｄ漫不經心的回答實際上提高了構成要件結果發生的風險，所以是作為。

從Ｂ於放置肌肉鬆弛劑以後即不聞不問，乃至於肌肉鬆弛劑被冷藏到已經過期的事實來看，警告標示大約早就被丟掉了。因此，在缺乏足夠資訊的情況下，很難說Ｄ認識到Ｃ可能取得有危險的肌肉鬆弛劑。

即便如此，嬰兒房的冰櫃既然是專供存放疫苗之用，不大可能只放了Ｂ肝疫苗。如果冰櫃裡確實存放了多種疫苗，就算Ｃ在疫苗專用冰櫃裡拿到肌肉鬆弛劑這件事是無法預料的(儘管事實如此)，但Ｃ還是有可能拿錯了疫苗。在不正確的情況下注射特定疫苗，仍有造成新生嬰兒死亡的可能，身為一個護士，Ｄ不可能沒有認知這個事實。其次，Ｄ的內心是否期待嬰兒死亡結果的發生呢？

這裡請注意，行為人一廂情願的想法跟法律上的評價是兩碼子事，比方說，Ｘ基於惡作劇的目的破壞Ｙ汽車的煞車系統，但期待Ｙ在開上高速公路之前就會發現，不至於真的發生車禍、造成傷亡。在此，因為Ｘ沒有任何權利將Ｙ或其他人的生死繫於虛無飄渺的期待，復以沒有煞車的汽車在高速公路上發生致命事故的高度可能，所以Ｘ的想法當然應該被評價為殺人罪的故意─就算他盼著Ｙ平安歸來也一樣。

回到案例中，Ｄ自己固然不希望嬰兒死亡，但若其已認知Ｃ將以錯誤藥劑為新生嬰兒注射的可能性，卻沒有阻止的動作，這個希望就只能倚賴命運決定其實現與否(Ｃ拿到的果真是Ｂ肝疫苗)，則無異於容認嬰兒死亡結果的發生。


客觀構成要件不該當：
首先要判斷的是，Ｄ的回答與Ｅ的死亡結果之間是否具有因果關係？能夠稱得上具備條件理論的因果關係的行為事實，必須是導致構成要件結果發生所不可想像其不存在者。把問題轉換一下，就變成：「如果Ｄ沒有那樣回答，Ｃ會不會把自己還不確定的藥劑拿來為嬰兒注射？」

這種問題很難說有什麼一概而論的答案，完全取決於個案當中的具體情狀。

因為相關事實不足以認定Ｃ的性格為何，只好自行推想：

假使Ｃ是個粗心、莽撞的人，在不確定所使用藥物為何的情況下，根本不在乎以新生嬰兒的生命或健康當做試紙，那麼Ｄ「應該是吧」的回答，其實無關緊要。當然，如果Ｄ回答「我肯定那是疫苗」或「管他的，打下去就知道了」，結論又是不同。

相對而言，倘若Ｃ是個兢兢業業的人，凡事講求確定的答案(在案例中裡顯然不是)，那麼Ｄ這個模糊的回答不過是聊勝於無，Ｃ或Ｄ都不會期待判別藥物的動作到此為止，所以同樣可以排除與Ｅ之死亡結果的因果關係。

此外，要是Ｃ、Ｄ在內部編制或平日作業上，有相互支援或(類似上命下從的)資深指導的習慣，Ｄ的回答對Ｃ有某種程度的拘束力：那麼，除非Ｄ斬釘截鐵地否定或拒答Ｃ的提問，否則，只要Ｄ的回答有建立或加強Ｃ的決意的作用(包括本件的情形)，Ｄ就要承擔一部分Ｃ的職務風險。

綜上所述，由於無法確定到底是哪一種情況，依照 罪疑有利於行為人 的原則，應該否定Ｄ的行為與Ｅ之死亡結果的因果關係。從而Ｄ的行為與業務過失致死罪的客觀構成要件不合致。

結論：Ｄ不構成業務過失致死罪. 理由在於Ｄ的行為 沒有這種犯罪類型的不法(欠缺違法的關聯性)。

彭立人醫師

這裡有一個很重要的觀念 :

致人於死的刑事案件中, 行為人 的行為 與死者 的死因 間, 必須具備 "相當因果關係".
而 民事訴訟時 , 行為人 的行為 與 被害人的損害 間, 只需具備 "因果關係".

此案例中, D 隨口應以「應該是吧」的行為 是 作為犯, 增加了 嬰兒 E 的死亡風險 ......
但不具備 "相當因果關係".

那什麼是 "相當因果關係" 呢 ?

因果關係的學說：
1. 條件說：一定前行事實(行為)，與一定後行事實(結果)間，有所謂的『若無前者，即無後者』之論理條件關係。

2.原因說：與結果有關的『條件』中，以某種標準而擇定其一為『原因』，承認其與結果間之因果關係。餘視為條件。

3.相當因果關係：依據社會生活經驗事實為觀察，倘可以認為某一特定行為，在同一情況下，通常均可引發某一特定結果者，此行為與結果間，即有相當因果關係。學說有三：主觀、客觀、折衷說。我國實務見解是採：客觀相當因果關係(76年台上字第一九二號)

有了以上概念，切入主題，

在因果關係中有一個理論，叫做『客觀歸責理論』。此說以『條件說』為基礎，判斷結果的原因；以相當說為核心，判斷結果的責任。其具體判斷主要為『製造風險』『風險實現』二個概念。其旨意須具備下列三個要件，行為才具有客觀歸責而得肯定其因果關係：
1.行為係為結果的條件(條件說)
2.行為與結果間須具備相當因果關係(客觀相當因果關係說)
3.行為人之行為創造出法律所不容許之風險，且於構成要件結果中實現該風險(死亡)。

以上是 作為犯→客觀歸責理論之因果關係。

另外一個是 不作為犯的因果關係：

其學說有二：
1. 否定說：不作為本身既無任何積極之動作，自不引起外界影響，行為與結果間無因果關係。(並不足採)
2. 肯定說：有三說
2.1 它行為說：母應補乳而未補乳，作家務(它行為)，兒餓死。此『做家務』為結果之原因行為。
2.2 先行為說：火車看平交道工人，有看守的義務(先行為)，火車來了，不放柵攔，生車禍。工人受雇義務行為 為車禍結果之原因行為。
2.3 妨果條件抑壓說：惹起結果的原因，若加以妨止，結果發生與否，就不一定，此妨止行為就是妨果條件。如此應妨止，而不妨止，致結果發生，就是妨果條件被壓抑。
2.4 準因果關係說：如具有妨果義務的行為人，實施了應該被期待的特定行為(過十字路口要減速慢行，注意左右來車)，結果將可能不會防止而不發生者(不會把闖紅燈又沒戴安全帽對方撞死)，則不作為與結果間具有因果關係。因為準用作為犯因果關係，而稱之。

刑法規定係採 肯定說之準因果關係說：對於一定結果的發生，有防止其發生的義務，如果不盡其妨止之義務時，才負法律上的責任。此義務刑法第十五條之第一、二項有規定。


也就是說, 重點在於 "某一特定行為，在同一情況下，通常均可引發某一特定結果" ......

"假使Ｃ是個粗心、莽撞的人，在不確定所使用藥物為何的情況下，根本不在乎以新生嬰兒的生命或健康當做試紙，那麼Ｄ「應該是吧」的回答，其實無關緊要 ;

倘若Ｃ是個兢兢業業的人，凡事講求確定的答案，那麼Ｄ這個模糊的回答不過是聊勝於無，可以排除與Ｅ之死亡結果的因果關係."

上述論證, 就是明顯指出 Ｄ「應該是吧」的回答 與 嬰兒 E 的死亡 間 , 不具備 "相當因果關係".


法律人講話會有些 拗口, 原諒她們吧 ! 因為這樣才能突顯她們的專業 ......
只要瞭解 其中邏輯重點就好了 .

待續 ...