理 當 快 樂

先前已寫過一篇關於「專利權」在歷史上不小心跑出來的過程"從威尼斯商人到微軟"，還請先行閱讀。

有幾點聲明先－
第一，這只是篇初探的隨筆，懶，不是篇嚴謹的論文，歡迎挑毛病，但我不見得想回應、或是不見得有能力可以回應。
第二，目前眾口鑠金的這枚名詞－「全球化」，無時無刻、沒打招呼就出現在你我身旁，面對著龐大、蕪雜又艱深的資訊、評論，所產生的無力參與感，搞的很多人都對這個名詞冷感。為了避免築起閱讀障礙（才疏學淺也是實情），將盡可能避免使用艱澀的辭彙，盡可能說清楚我的一些初步想法。
但實非得已，還是會有些ABC名詞，我盡可能用簡稱，需要特別注意的我會註記，還請耐心點慢慢看！
最後，我想表達的重點，都不在那些用來說明的名詞，你大可放心跳著看，如果有哪部分你看到覺得頭會痛，一定不是你的問題，是我寫的不好，還請回應痛批，我會以簡知陋智，憑那已經被狗吞了的良心，誠懇地說明。（當然良心既然已經被嗑了，你也就別期望太高）

【說在前頭】
起頭先紮個小馬步，練些基本功：
來談談「智慧財產權」（intellectual property right，以下均簡稱智產權，對岸稱知識產權），從字面上看這是一種財產權，但是卻不像房子、車子等實體的財產般是個有形物，因為無形，所以被稱為「無體財產權」。
簡單來說，就是用法律來保障那些沒有實體依附，由智慧、知識衍生的相關權利。
其中最主要的內涵，也最有經濟價值的，就是：
著作權（copyright）、商標（trademark）與專利（patent）三者。

因為無形，不像房子、車子用登記或交付就能表徵所有；同時也因為無形，容易被快速複製而難以查覺。
因而，我們必須透過一套比較嚴謹的機制來確認權利的存在、約明權利的範圍，同時賦予權利主體在法律上享有優先、排他、絕對的使用收益。
這篇主要是要談「專利」，「著作權」也會論及，至於一翻兩瞪眼的「商標」，這裡沒有太多可以談（除了產地標示的爭議），今天就先放假讓他回家陪小孩。

我們先來建立一個觀念，有專利不見得會有收益。
舉個例來說，你一定看過頭髮稀疏的男士，通常喜歡將側邊的頭髮梳過來，蓋住中間的禿頂吧！
別笑，你知道這種梳法，早早就有人在1977年5月10日取得專利權（美國專利PAT NO.4,022,227），請看這裡，這位取得「以偏蓋全梳法專利權」的Smith Frank J.先生，依法是可以對其他同樣梳法的美國禿頭先生，要求每梳一次就收取一次權利金，只是沒人會理他而已！
他也可以到處去提訴訟，請求法院禁止其他美國人沒付權利金而學他這樣梳，侵害他的專利權。
大不了理光頭嘛！誰理他。
如果真這樣做，最後Smith先生可能不僅沒要到錢，還得付一大筆錢給律師。
世界上絕大多數的專利，都是這類無法收益的，只是"專"爽的，沒有"利"可圖。

而那些有價值的「專利」在權利上實現的內涵，依各國法律規定會有所不同，基本上會有四種權利態樣：
製造權、販售權、使用權及輸出權。

前三者「製造權、販售權、使用權」比較容易了解，在多數的情形，都是透過專利授權來實現專利價值，最明顯的例子像是目前的DVD Player製造專利，多集中在6C及3C兩大專利聯盟（patent pool），分別擁有不同的專利權，而目前全世界最大的DVD Player出口國是中國（全球有70%以上的DVD Player在中國製造）。
透過專利授權的制度，中國廠商可以「使用」這些專利，「製造」、「販售」DVD player，只是每生產出一台DVD就必須向6C聯盟、3C聯盟及其他專利廠（例如三星、MPEGLA、DTS、杜比等）支付共18兩米國錢的權利金。
然而，每台DVD的生產成本，只約需13兩米國錢（不含權利金），一台Player的報價是32兩米國錢，你可以輕易想見專利的價值。
是的，你剛沒算錯，中國的女工離鄉背井、努力加班的代價是每台賺1兩米國錢。（32-13-18=1）
當真是用血淚換來的世界工廠！
（以上數據及血淚世界工廠一句，引自《北京日報》3月11日報導，中國人大代表劉慶峰發言；原先我看的原文數據是寫給6C聯盟4兩，給3C聯盟5兩，total是9兩，但這裡還是以事主的發言為準）。

其中6C聯盟中有間公司叫華納（Warner），是的，就是他們電影院爆米花很好吃的那家。華納大爺本身完全不生產、販售DVD播放器，只因為當年參與了DVD規格的開發擁有部分專利權，所以只要坐在家中等，就可以從這些中國廠商手中，取得豐厚的權利金。

至於「輸出權」，又有人稱進口權，源自於專利權的排他性，就是專利權人可以對侵權人提出訴訟，禁止其輸出侵權產品到他擁有專利權的國家販售。
在前例，如果中國某家廠商不付權利金卻想把DVD player賣到米國去，兩大專利聯盟就可以向米國法院提起訴訟，禁止其輸出到米國，讓他生產出來的DVD Player只能堆放在碼頭倉庫，放到生蝨母相咬。
OK，有看有保佑，再來該談到主題了。

【智慧財產權的法律全球化】

這幾年全球化的加快幅驟、多邊貿易談判的持續進行，使得智慧財產權的法律全球化（Globalization of law）也加速進行。
所謂的「法律全球化」，我先約略說明一下，原本各國基於獨立的主權，都會依照自己的國情民俗，訂立屬於自己的法律，即便是極端的法律繼受國，也不會與她移植的母國訂出完全相同的法律，也不可能放棄主權讓境外意志形成內國法律。因此在理論上，法律全球化是殊難想像的。
但實際上，透過條約的締結、共同市場的建立，跨國的法律趨同性正在形成，法律的趨同，代表的就是一個國家基於對其內國有利的目的，願意犧牲部分主權，接受或同意外國的法律，當然前提仍必須是在內國在充分的主權意志下所為。此際我暫借用「法律全球化」這名詞，來形容在智產權法上的發展趨勢。

在早期，關於智產權國際條約的訂立，多還能尊重協約國各自的意志，有實質的協調談判過程，由各國分別透過雙邊條約的協定，或是加入協約成為訂約國，來進行跨國的智產權保障。
比較像樣的譬如－
關於工業製產權的1883年《巴黎公約》（Paris Convention for The Protection of Industrial Property）。
關於文化智產權的1886年《伯恩公約》（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）等等都是。
這兩個公約搞了100多年，好不容易才有了100多個締約國。
（這些名詞看看就好）

後來動作就粗暴許多了，幾個工業大國多透過區域組織開始強勢推動，在像是世界智慧財產權組織（WIPO）、聯合國教科文組織及世界貿易組織（WTO）等組織半推半就下，以多邊國際條約為綱本，將許多國家一口氣都給捲入智產權法律的全球化風暴。（先記WIPO、WTO）

一口氣都給捲入的意思，就是這些國家根本他媽的沒有實質的自由意志去決定自己到底要不要加入，沒有辦法個別去協調、修改條約的內容，你要不接受這一堆包裹協定，要不就拒絕你加入這些組織，邊緣化地排擠你。

因著智產權的無形性、易複製性，掌握全球97%專利的先進工業國家，怎麼能忍受龐大的利益無法在其他的貧弱國家中實現，於是透過區域組織的整合，大規模將內國智產法的相關法律規定，強勢輸出，逼迫其他只掌握少數專利、甚至毫無專利的國家，接受他們的法律，以保障他們企業的利益能延伸至這些國家。
開始有人稱這是專利的帝國主義，同時也因此引發專利的軍備競賽，先進國家搶著登記專利、搶著輸出專利保護，以壓迫其他國家讓他們提取利益。

1996年，在WIPO推動下，通過了《世界智產權組織著作權條約》（簡稱WCT）、《世界智產權組
織表演及錄音製品條約》（簡稱WPPT）。（這些名詞也看看就好）

再來就是最誇張的，在WTO架構下推動的TRIPs包裹協定。（請記得這個名詞TRIPs）
因為跟WTO談判掛勾，1994年才開始推動的TRIPs，只花了1年，在1995年就有了136個締約國。比起前面那兩個過氣的公約搞100多年才有這個規模，TRIPs可真是有辦法多了！

【TRIPs vs WTO】

WTO各會員國在1995年生效的《與貿易有關的智產權協議》(Agreement on Trade-related Aspects of
Intellectual Property Rights，簡稱TRIPs)更是包山包海地，硬把英美國家那套對智產權的嚴苛標準，套到所有想要加入WTO的國家上，並且要求所有的會員國，在1995年世貿成立生效後，都必須修改國內的法令，以符合先進國家所定義的保護智產權最低標準，一副幫你提升國內智產權法律水準的佈施者模樣。
先進國家呢！好偉大的名詞。

舉其中一個不合理的例子來說，從1989年WIPO（其實是美國主導）就一直想推《積體電路智產權條約》（Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits，簡稱IPIC），哇啦哇啦叫了4,5年，全球只有8個國家簽（因為當時的晶圓廠幾乎都在這8國，沒錯，台灣是其中之一），根本就無法推動。到了WTO時代，美國乾脆把整個IPIC通通包進去TRIPs，直接在TRIPs協定中第35-37條中明定（條文內容在這裡），所有WTO會員國均需依照IPIC的規定，對積體電路佈局設計者提供專利權的保護。有興趣進一步深入了解的，請參考這裡。
反而，整個TRIPs中，對各國傳統民族音樂、文化、古蹟遺產的智產權保障，完全付之闕如，一字未提！

靠北！
一堆開發中國家連晶圓廠，到底長的是圓、是扁都沒見過，就要遵守什麼IPIC。連「積體電路佈局」跟「基因排序陣列」是不是好朋友，有沒有親戚關係都還搞不清楚的情形下，就不明究理地強迫他國幫你保護啥積體電路佈局設計專利，這些流氓國家不用談判、不用讓步，搞個1年就換來100多個訂約國（說清楚點就是等著被剝削國）承認他們在積體電路佈局所有的專利，到底是誰爽到。
至於各個窮國特有的那些地方文學、民俗音樂、古蹟文化財，TRIPs卻故意忽略未列入，完全不見針對這特殊領域的提供智產權保障，擺明了就是恃強凌弱！
舉這個例子，一定會有人說，反正台灣是當流氓獲利的一方嘛！佔了便宜惦惦就好。
別人大口吃肉，你只喝個肉湯，也跟著喊飽？
當了幾年美國科技的跟隨者，你以為不公義的事，就不會發生在台灣？

你應該還記得，1993年德國《謎》(Enigma)樂團的單曲《Return-ToInnocence》（反璞歸真），明目張膽地剽竊了島內阿美族的歌者Difang Duana（漢名：郭英男）的《飲酒歡樂歌》，這首單曲不僅在美國熱賣數百萬張，還成為1996年亞特蘭大奧運的主題曲。
直到96年奧運的廣告在島內電視放送，Difang才知道自己的歌聲被侵權了，聽友人說應該可以拿到錢的，結果在魔岩唱片的協助下，幾次向Enigma求償，對方均置之不理。
後來，在幾個義務律師協助下，準備跨海提起訴訟時，Enigma才答應私下和解，最後還要求不得透露和解金額的數額。
Enigma這個侵權者姿態之高，適足見智產權制度在強弱國間的扭曲失衡！

全球化勢不可擋，一堆國家擠破頭也得搶進WTO，否則就等於被全世界的市場摒除在外，死路一條。
在WTO的世界貿易精神，強調的是降低或免除關稅、除去貿易障礙，當各國都在貿易政策上開放內國市場，表面上看來大家都放棄內國保護，是站在一個平等的立基點上進行貿易競爭，資源整合。
這樣的平等，本來就只是先進國家因應產業外移，為了繼續傾銷所塑造出來的假象，在TRIPs訂立後，更是完全失去意義，變的可笑。

這些年，幾個工業大國建立起來的專利壁壘與武器，原本只能在幾個協約國家間，相互抗衡搏擊，對於貿易依存不深的其他開發中國家，猶是鞭長莫及。
然而，現今透過TRIPs的包裹協定，這些工業大國不花一兵一卒，一口氣就將專利壁壘擴建成無以橫越的專利長城，隨心所欲可以發動遠距攻擊，形成一個牢不可破的贏者圈，讓其國內企業的利益，無限蔓延於其他國境。
這在國際貿易間造成的障礙及不公平競爭，將遠遠超過那些過去看得到的關稅匯率數字！
這，還是一場不公平的棋局，而且，勢必將越來越不公平。

全球化在生產效率進化的理論基礎，源自於經濟學上的「寇斯定理（Coase Theorem）」，簡單來說就是當交易成本不存在時，資源的運用將會朝最有利的途徑發展。
套用全球化生產來舉例，如果在沒有關稅、運輸成本十分低廉、交易成本趨近於0的情形，如果同樣以1噸石油為原料，在A國能生產20000呎的布，在其鄰國B國則可以生產50000呎，則A國的廠商自然就會放棄生產布，而進口B國生產的布來使用，如此就可以達成資源使用的邊際效益。

因之，降低交易成本是全球化最重要的目標之ㄧ，以使地球上有限的資源，能做出最妥善、有效率的運用。
這是一個地球上所有國家共利共生的美好目標。
弔詭的是，當所有的國家為降低關稅、金融自由努力，想辦法廢止過去的貿易限制配額，一切都在朝開放、自由的方向前進，追求共利共生的遠景時。
在智產權的發展上，卻只見富國毫無羞恥心地擴張私利。

跟強調自由、開放的WTO掛勾所簽訂的TRIPs，卻充滿了專制、封閉的蠻橫規定，反自由開放地擴大智產保護範圍、提高智產權保護標準、延長專利保護期間，以及越來越嚴峻的侵權效果。
TRIPs不僅將原來保護的發明專利、新式專利、新式樣專利、商標、著作權等傳統標的，大舉擴張到產地標示、科學發現（特別是在基因排序有很大的爭議）、積體電路佈局、商業機密（意即尚未取得智產權的專利技術或配方等）等等，通通變成保護的標的。
還將原本國際慣例專利保護期限的17年，一舉延長為20年（專利藥品甚至還可以延長5年）。
甚至意圖將因侵害智產權所生的法律效果，從民事的損害賠償，拉高到以刑事制裁的程度。
頭殼完全壞去！

如果說WTO的多邊貿易協定的開放、自由是個進步的象徵，TRIPs這樣築高智慧財產權的保護壁壘，完全就是個反進步的異端。

------------------未完待續---------------------

下篇將從始於1996年的「南非專利藥戰爭」來看近年對智產權發展的一些反動，敬請絕對不要期待。

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