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馬英九若已涉公務侵占 國庫應聲請民事假處分 ■余敏長

馬英九在法律上是否侵占公務上持有之物而構成所謂貪污，就司法實務操作而論，犯罪事實之認定，應以卷證為基礎，輔以嚴格證據法則檢視之，然因偵查不公開，一般人很難窺知偵查事實究係如何；而媒體公佈之事實，或因立場或傳播方式之不同而眾說紛紜，為探討之便，本文爰假設馬英九將特別費之半存入自己私人帳戶並申報財產，嗣後又以私人名義捐予慈善團體之事實為申論之基礎，如未來偵查之結果與假設不同，本文自當棄而不論，先此敘明。

按「如以自己或第三人不法所有之意思而侵占自己持有他人之物，不論其物體是否代替物，均應成立刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。」此有司法院院解字第三七四二號解釋供參，金錢既為替代物，自為侵占罪之客體，而侵占罪是否成立，主要須審酌行為人是否有為自己或第三人不法所有之意圖，與易持有為所有之客觀事實及主觀犯意，而主觀犯意及不法意圖藏之於內，自應就客觀事實推知。

查市長之特別費為公務費用，乃馬英九基於身分關係而持有，故特別費為馬英九因公務持有之物，應無疑義，其入於私人帳戶如為公務之用，率難遽論有為自己不法所有之意圖或侵占之犯意，問題在於馬英九將之申報財產時，是否構成易持有為所有之客觀犯罪事實。況且公職人員財產申報法所應申報之財產，係「本人、配偶及未成年子女所有之財產。」為同法施行細則第十條所明定，既稱本人…「所有」之財產，則自己而非他人所有之財產，始得為申報之客體，此部分應為眾所周知，遑論學養俱豐及曾任法務部長之馬英九。就此而論，馬英九應係將申報之財產視為自己所有，主觀上已然將公務上持有之物變易為所有之意思。

抑有進者，依公職人員財產申報資料審核及查閱辦法第二條規定，公職人員申報財產，應依規定格式詳實填寫財產申報表，並簽名或蓋章後，提出於該管受理申報機關 （構），其簽名或蓋章，旨在表彰申報表上之財產確為申報人財產之真意，從而馬英九於申報表填載特別費並親自簽名或蓋章，其主觀上益足證特別費為其私有財產，更難諉為不知。

準此，於馬英九將特別費填載於申報表後簽名或蓋章之時，其公務侵占既遂行為即已完成，即馬英九之行為有涉犯刑法第三百三十六條第一項公務侵占及貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪之虞，應優先適用特別法貪污治罪條例之侵占公有財物罪。然依貪污治罪條例第十條規定，其匯入私人帳戶之特別費，性質上於刑事責任，為犯罪所得之物，應沒收後發還被害人即國庫，或予以追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；於民事責任，為侵害國庫財產權之侵權行為損害賠償。

又「侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。」（最高法院廿二年上字第四七六二號判例參照），故馬英九事後縱將特別費返還國庫，仍無礙公務侵占罪之成立；詎馬英九竟未將特別費返還國庫，進而以私人名義捐贈慈善團體且已匯款，並辯稱凸顯制度之不合理云云，更足彰顯易持有為所有之主觀犯意及不法意圖。蓋不論以何種名義捐出，其客觀事實均係將公務上持有之特別費贈與並交付他人，即法律上之處分行為，乃其主觀上認為特別費係自己所有財產，方有處分之權能，故馬英九之行為似已該當公務侵占之構成要件；復以特別費編列之目的並非為公益慈善事業，則馬英九將特別費捐出為其凸顯制度之不合理置辯，似難自圓其說，從而馬英九既將特別費捐贈他人，且有公務侵占之可能如前述，則被害人（即國庫）似應迅予聲請民事假處分，或由檢察官依貪污治罪條例第十條第三項規定，迅為扣押其財產，俾保全日後之強制執行或財產之抵償。（作者為律師）

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