E大調

論行賄罪的未遂
http://www.66law.cn/channel/lawarticle/2008-01-13/2924.aspx
中國律師李景城

一、行賄罪有無未遂

行賄罪是否存在未遂問題，理論上有三種不同的觀點：1.否定說。認為行賄罪不存在未遂問題。即只要行賄人實施了給付財物的行為，不管國家工作人員是否收受，都應認定為既遂。因為，行賄罪在客觀方面所要求的客觀行為即給予財物的行為已經完成。 2.肯定說。認為行賄罪有未遂問題。理由是行賄罪既然是一種故意犯罪，刑法總則對故意犯罪規定的構成犯罪預備、未遂或者中止的一般原則，同樣也應當適用於行賄罪。 3.區別說。認為行賄罪未遂實際上存在著兩種情況，一是行為雖然是行賄罪未遂，但行賄數額可以確定的行賄罪未遂，這種情況應按行賄罪未遂追究刑事責任；二是行為人著手實施行賄行為，但行賄數額無法具體確定的行賄罪未遂，此種情況就無法追究刑事責任。

二、從刑法理論上對行賄罪未遂成立條件解析

根據《刑法》第23條的規定，已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此行賄罪作為刑法分則規定的一種犯罪，也存在行賄罪未遂，並在認定構成行賄罪未遂時必須具備刑法總則所規定的如下三個條件:

1.犯罪分子已經著手實施行賄犯罪

“已經著手實行犯罪”，就是以刑法分則所規定的行賄罪的故意，開始實行刑法分則條文所規定的行賄罪犯罪構成客觀方面所要求的實行行為，它是構成行賄罪未遂的前提。由於在行賄罪案中，行賄行為的著手，往往在空間位置上表現為短暫的動作，而在時間的延續上又轉瞬即逝。因此，我們對行賄罪著手問題的認定，必須在堅持主客觀相統一的原則下進行考察和探究。按照主客觀相統一的原則，行賄罪實行行為的著手，首先是一種表現為外部並能夠為人們所認識的客觀事實,是人的一種身體動作,這種動作作為行賄罪實行行為的起點和有機組成部分，已經超越了為行賄罪的實行創造有利條件的預備階段，並且對具體的犯罪客體造成了現實的威脅。這種客觀特徵決定了：即使它只是曇花一現的現象，也能夠在外界留下蛛絲馬跡，並最終能夠為人們所認定。其次,行賄犯罪的著手又是在行賄人的犯罪意志支配下的一種自覺的有目的的行為,不是無意識的身體動作和脫離感情色彩的純粹客觀的法律事實。這樣著手不僅使行賄人犯罪意圖外化為行賄行為，而且使犯意向著更深更高的層次發展。即在行為人的主觀意圖中，已經確立了明確具體的犯罪目的——為了牟取不正當利益，並且在這一目的的支配下，把行賄行為急切地推進到能夠直接完成犯罪目的的階段。這也正是行賄人在實施行賄行為時真實的主觀心理狀態。如果不看到這一點，就會把那些沒有犯罪意圖的行為，也當作行賄罪的著手加以認定。 [1][1]另外注意在行賄罪中，決不意味著，只要行為人一著手於行賄的實行行為，就成為行賄罪的既遂形態，實際上，在這種犯罪中，既遂形態的形成，它有一個由量變到質變的過程。因此，我們在認定行賄罪的實行行為的著手時，必須堅持主客觀相統一的原則，並把握好它從量變到質變的度。

2.行賄犯罪未得逞

這是構成行賄罪未遂的形態條件，又是區分行賄罪既遂與行賄罪未遂的顯著標誌。行賄犯罪未得逞，是指行賄犯罪分子的行為沒有完成行賄犯罪的全部構成要件，即沒有完成犯罪。這一特徵揭示了行賄罪未遂與行賄罪既遂的矛盾對立關係，即在行賄人故意實施行賄行為的發展過程中，行賄罪未遂與行賄罪既遂二者永遠不可能同時共存。當實行行為的狀態已構成行賄罪未遂時，它不可能再發展到行賄罪既遂；同樣當行賄罪既遂已成為現實時，它也不可能再返回到未遂狀態。對“行賄犯罪未得逞”的理解，存在兩種分歧意見。一種意見認為，行賄人未能牟取到不正當利益的，為犯罪未得逞，筆者稱之為“未牟利說”；另一種意見則認為行賄人未能完成“給予”行為，筆者稱之為“未給予說”。其中，“未牟利說”顯然是將行賄追求的犯罪結果的產生與否視為行賄罪既遂的構成要件。即以行為人的主觀願望即目的的實現與否作為既遂與未遂的標準，而行為人的目的又屬於主觀性的因素，這樣一方面不能明確把握其標準，另一方面也不利於對行賄罪的打擊，從而人為地限制了本罪既遂的範圍。 “未給予說”以行賄人的給付財物為標準符合我國的關於刑法分則對行賄罪的犯罪構成的規定，因而也更合理。

3.行賄犯罪未得逞，是由於犯罪分子意志以外的原因

所謂犯罪分子意志以外的原因是指違背行賄人的犯罪意志，不以行賄人意志為轉移的，並能夠阻止行賄人實行行為達到既遂狀態的各種主客觀因素。它是構成行賄罪未遂的實質條件，它是行賄罪未遂的決定因素。這一特徵揭示了未遂犯和中止犯在停止行賄罪活動時的兩種截然對立的主觀心理狀態。行賄罪的未遂犯是面對外在的阻力無可奈何而被迫停止犯罪，而中止犯則是出於內心的自由選擇而自動放棄犯罪，即未遂犯是企圖實施而不能實施，而中止犯是能夠實施而不願實施。意志以外的這些因素從性質上看，應當與行賄人完成行賄行為的主觀願望相矛盾；從作用上看，應當與行賄人的行賄行為的發展進程相衝突。它包括客觀方面的原因：如其它人的阻止；行賄對象的拒絕，這種拒絕包括兩種情形，即“交付時”的拒絕或“交付後”的未接受；意外情況的發生；其他障礙。如行賄罪中行為人向相對人要求後，相對人並未應允許諾；也有主觀原因，如經雙方期約後，行為人因害怕而並未交付財物；由於行賄人對實施的方法、犯罪工具或行賄的對像在認識上發生錯誤，因而使行賄行為不能按行賄人的本意去完成。 [2][2]如一般情況下國家工作人員的身份是非常明確的。但是在司法實踐中，由於行賄犯罪行為人對行賄對象的認識錯誤而客觀上構成行賄罪的未遂。即有人誤以為他人是具有某種職權的國家工作人員.而被誤認者明知他人認識錯誤卻出於招搖撞騙或者其他目的收取財物。這種情況就屬於刑法上對犯罪對象認識的錯誤而沒有得逞，性質上就屬於行賄未遂，情節較重的，應當以行賄未遂處理。

上述三個條件，揭示了行賄罪未遂犯罪構成的主客觀特徵。因此儘管在分則中並未特別規定行賄罪的未遂問題，但刑法總則關於犯罪未遂的規定同樣適用於行賄罪，行賄罪無疑存在著未遂。並且要判定行賄罪是否存在著未遂，也應從這三個方面考察該行賄行為是否符合上述犯罪構成的主、客觀要件。

三、行賄罪既遂、未遂區分的標準

在肯定行賄罪存在未遂的情況下，理論界對行賄罪既遂、未遂的標準也存有爭議。認識很不一致，主要有以下觀點：

1.“給付說”。認為應以行為人實施給付財物的行為作為既遂的標誌，對方是否實際接受賄賂，是否實際為行賄人牟取不正當利益，在所不問。 [3][1]

2.“牟利說”。認為應以受賄人實際是否為行賄人牟取不正當利益作為行賄罪既遂的標準。理由是，構成行賄罪的法定條件，一是給付受賄人財物，二是牟取不正當利益。這裡給付財物並非行賄人的最終目的，其目的是通過受賄人瀆職為其牟取不正當利益，從而使國家機關的正常活動受到侵害。因此，應以行賄人牟取不正當利益的目的是否達到作為區分行賄罪既遂與未遂的標準，達到目的的為既遂，反之為未遂。 [4][2]

3.“區別說”。認為區分行賄罪既遂與未遂時，應分不同情況來處理。對為今後獲取不正當利益而預先給付財物的，以是否給付財物為既遂、未遂的區分標準；對先已獲取不正當利益，然後給付財物的，以是否獲取不正當利益為行賄罪既遂、未遂的區分標準。因為受賄人是否為行賄人牟取了不正當利益，表明了是否侵害了國家機關的正常活動，而且這一標準也能夠不放縱那些先為行賄人牟取不正當利益而事後行賄的犯罪。行賄罪侵犯的客體不僅僅是國家機關的正常活動，還包括社會風尚；而要求受賄人先為其牟取不正當利益，然後才給付財物的行為，在已獲得不正當利益而尚未給付財物之前，侵犯的客體是國家機關的正常活動。總之，行為人不論是給付財物，還是獲得不正當利益，都屬於行賄罪的客觀要求，都侵害行賄罪的客體，因而，只要其中一個行為實施完畢，就應視為既遂；因行為人意志以外的原因未得逞的，為未遂。 [5][3]

4.“給付和收受說”。認為應以行賄人實際給付財物，受賄人實際收受財物，並請受賄人為其牟取不正當利益，作為行賄罪既遂的標準，但不要求牟取不正當利益的目的一定達到。理由是，行賄罪具有誘惑性和腐蝕性的特點，而國家工作人員職務上必須保持廉潔。行賄人以財物收買國家公職人員使之喪失原則性，敗壞黨風和社會風氣，客觀上起到破壞國家機關正常活動的作用。因此，即使行賄後尚未從中牟取不正當利益，仍應以行賄罪既遂認定。 [6][4]

前三種觀點都有一定的道理，但我們仔細分析不難發現它們的缺陷。首先看“給付說”。此觀點認為本罪的既遂並不要求對方實際接受賄賂，即行為人只要是以使特定國家工作人員為其牟取不正當利益的目的，而將一定數額的財物送給該特定對象，就成立行賄既遂，而不論特定國家工作人員是否實際接受所送財物，是否實際為行賄人牟取不正當利益，它人為地擴大了本罪既遂的範圍，不符合刑法謙抑性的原則，並擴大了打擊面，故不可取。接著看“牟利說”。此觀點以受賄人實際為行賄人牟取不正當利益作為行賄罪既遂的標準，人為地限制了本罪既遂的範圍，因為有的行賄行為可以發生在牟取不正當利益之前，有的又可以發生有行賄之後，而此觀點容易放縱罪犯。另外在司法實踐中也有一些行賄行為並沒有牟取到不正當的利益，也可能構成行賄罪的既遂。因此該理論脫離司法實踐和社會生活，以行為人的主觀願望即目的的實現與否作為既遂與未遂的標準，而行為人的目的又屬於主觀性的因素，它是易變動的。這樣一方面不能明確把握其標準，另一方面也不利於對行賄罪的打擊，由此可見這種理論也是不科學的。再看“區別說”。此觀點認為同種犯罪有兩種不同既遂認定的標準是不符合我國刑法的既遂與未遂理論的。即使對先已獲取不正當利益，然後再給付財物的情形，也不應當以是否獲取不正當利益為行賄罪既遂、未遂的區分標準。因為如果行為為還沒有給予國家工作人員財物，那麼侵犯國家工作人員職務行為的不可收買性、侵害了國家機關的正常活動、侵犯社會風尚何從談起呢。最後看“給付和收受說”。根據我國刑法理論的通說，犯罪既遂與未遂區別的標誌就是犯罪人所實施的行為是否具備了刑法分則所規定的行賄罪的全部構成要件。對於行賄罪而言，就是行賄人已經著手實行了給付財物的實行行為，並是以牟取不正當利益為目的即為行賄罪的既遂。如果行為人已經著手實行行賄行為，但由於意志以外的原因而沒有得逞，則是行賄罪的未遂。因此相對而言，筆者認為此種觀點比較科學，行賄罪的既遂與未遂的標誌就是交付是否完成，交付完成即為犯罪既遂，交付未完成，則是未遂。即行賄罪在客觀方面必須具備“為謀取不正當利益”的目的，且以行賄人實際給付財物，作為行賄罪既遂的標準。需注意的是，這裡的實際給付並不是單純的交付行為，還要使國家工作人員得到並接受財物。

四、在司法實踐上對行賄罪未遂的把握

實踐中，有些行賄人將財物送到國家工作人員的家屬手中，該給予財物的行為是否屬於行賄行為的完成？筆者認為，行賄的對像是特定的，即必須是國家工作人員。如果該財物給予國家工作人員家屬是國家工作人員指使的，家屬只不過是國家工作人員接受賄賂的工具而已，只要國家工作人員家屬接受了財物，行賄人也向國家工作人員或其家屬提出了“謀取不正當利益”的要求，就應認定為行賄既遂。如果該財物給予國家工作人員家屬，國家工作人員本人先前並不知情，但後來知道後默認，則也應認定為行賄罪的既遂。如果該財物給予國家工作人員家屬，家屬接受以後，國家工作人員知曉後反對並退還或者上繳的，應認為是行賄罪的未遂。

行賄罪的既遂與未遂，對社會所造成的危害是有所不同的，對此在司法實踐中必須嚴格加以區分和把握，以便準確地確定犯罪分子的刑事責任。通過上面的分析筆者認為判定故意犯罪是否具有未遂狀態，根據只有一個，就是看某一具體行賄行為是否符合犯罪未遂的特徵。同理，認定行賄罪的未遂也要把握以下3個條件：1.行賄人已經實行了給予財物的行為；這是行賄犯罪未遂與行賄罪既遂的重要區別，它也是構成行賄罪未遂的前提條件，它標誌著行為人已經從行賄罪預備行為狀態進入行賄罪實行行為狀態。 2.犯罪未得逞，即國家工作人員沒有接受財物。判定是否得逞的標準只能是以刑法分則關於行賄罪的具體的規定為依據。 3.對方沒有接受財物是由於行賄人意志以外的原因。這是行賄罪未遂與行賄罪中止的根本區別，也是行賄罪未遂的最本質條件。

根據以上分析，著手實行犯罪、犯罪未得逞、犯罪分子意志以外的原因是行賄罪未遂的三個不可缺少的特徵，它們從不同側面顯示了行賄罪的本質。但是，具體到司法實踐中，行賄罪的表現是紛繁複雜的。我們應該針對具體的情況具體分析去把握行賄行為的罪與非罪、既遂與未遂。如司法實踐中，在主動行賄的情況下，行賄罪的既遂未遂應以行賄人是否實際交付財物和是否請求受賄人為其謀取不正當利益為標準。行賄人實際交付了財物，並提出了“謀取不正當利益”的要求，應為行賄罪的未遂。至於行賄人所希求的“不正當利益”是否實現，不影響行賄罪既遂的認定。此外，根據刑法第389條第3款的規定，因被勒索給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。事實上，在行為人被勒索情況下，不存在行賄罪的既遂與未遂之分，而只有罪與非罪之別。

五、結論

筆者認為，對行賄罪是否存在未遂狀態的問題，首先，應該承認，行賄罪也存在未遂問題。其次，在刑法理論上應堅持主客觀相統一的原則，對於行賄罪的未遂問題以刑法總則關於犯罪未遂的一般理論分析之。如行賄人行賄而國家工作人員當場拒收，由於財產所有權沒有發生轉移，因此可視為行賄給予沒有完成，可按未遂認定；如行賄人將財物交付國家工作人員，而事後財物退還給行賄人，由於給付時行賄人放棄了財產所有權，可視為給予行為已經完成，應認為當時犯罪已得逞，按既遂犯處罰。最後在具體的司法實踐中我們應在準確把握行賄罪既遂與未遂的基本原理的基礎上，具體問題具體分析行賄罪是既遂還是未遂。如並不是所有犯罪都存在實施終了的未遂，行賄罪也是如此，如行賄人將財物送給國家工作人員，事隔一段時間後，在案發前，國家工作人員出於某種原因，把財物退給行賄人，或者行賄人在案發前又要回所送財物，應視為實施終了的未遂。

堅持像一審的馬永成 林德訓等人不肯咬扁, 那麼雖沒拿半點好處, 也要判 20 年, 判 16 年!

特偵組會告訴你: 三百萬都無期徒刑了, 何況三千萬? 你不要跟我賭啦! 大家的共識大家一起死!

Ching-Lueh Chang：
那些中華流亡民國相關的司法從業人員，則是隨牠們自己的不公來衡量重量，要用木星或火星或月球或無重力，隨牠們的不義。

如果有中華流亡民國相關司法從業人員自認為，陳敏薰得以成為101董事長是因為給吳淑珍1000萬元台幣的緣故所造成的結果？

經查當時101的前三大股東：中華開發工銀19.51％，金融重建基金（RTC）15.11％，中華電信11.75％。
101屬於公股和民股合資的企業，即使當時的財政部長林全也無法獨自安排決定陳敏薰擔任101董事長。因為這必須經過101的董事股東同意。

另且，假如當時的101的董事股東並不想要讓陳敏薰擔任101董事長，那就沒有所謂的這是因為給吳淑珍1000萬元台幣的緣故。也沒有什麼「行賄未遂」或「行賄既遂」的情事。

如上所述。即使後來陳敏薰翻供自陳原本是用來意圖作為行賄之用，該1000萬，就單純還是只能是以政治獻金來認定。

如果有中華流亡民國相關司法從業人員自認為，陳敏薰得以成為101董事長是因為給吳淑珍1000萬元台幣的緣故所造成的結果？
這就如同：假若陳敏薰後來是成為台塑子公司或統一子公司..的董事長，這都是因為給吳淑珍1000萬元台幣的緣故所造成的結果？

這叫移花接木來逼人入罪。

依據古蘭經第13章的記載：
27
不信道的人們說：「怎麼沒有一種蹟象從他的主降臨他呢？」你說：「安拉必定使祂所意欲者誤入迷途，必定使歸依祂的人走上正路。」

如果唯一的神也就是上帝也就是耶和華也就是安拉要使歸依祂的人走上正路，這個祂所揀選意欲的人，即使意圖要犯法，唯一的神也就是上帝也就是耶和華也就是安拉也會讓這犯法的情事不會完成。

就好像，有個人原本想偷搶，如果他是上帝也就是安拉所揀選意欲的人，他的犯行也會被其他的突發事情阻礙而不會成功。
反之，如果他是上帝也就是安拉所意欲要誤入迷途的人，他的犯行會順利完成。

以上是給相信唯一的神也就是上帝也就是耶和華也就是安拉的人看的，願祂賜大家平安。

上面的中國律師李景城僅供參考。

道德的罪惡（Sin）和審判的犯罪（Guilty）和行為的犯法（to Violate the Law）是不同的。

心理主觀意圖屬於道德的罪惡，那傢伙的論點，不管行為的「不正當利益是否實現」，只要心理主觀有行賄意圖，也認定為是犯罪。

如果只要是心理主觀有行賄意圖，不管行為上的不正當利益是否實現，也認定為是犯法，然後據以審判為犯罪。

這就好像原本意圖在商店偷東西，但後來又放回的人，不管他放回是因為什麼緣故，這也是犯法。

如果以此論斷，那每個在便利商店挑東西的人，無論他是想要買或者是偷，在他把不想要的東西放回的當時，執法人員都可以以犯偷竊罪來逮捕他，並且逼問他：如果你不是意圖要偷竊，為什麼你會有拿東西的行為？

提醒告知陳水扁家族和其他相關被不公不義偵審的人：
依據古蘭經第3章的記載：
178　
不信道的人絕不要認為我優容他們，對於他們更為有利。我優容他們，只是要他們的罪惡加多。他們將受凌辱的刑罰。
186　
你們在財產方面和身體方面必定要受試驗，你們必定要從曾受天經的人和以物配主的人的口裡聽到許多惡言，如果你們堅忍，而且敬畏，那末，這確是應該決心做的事情。

依據希伯來聖經創世紀第19章的記載：
24
當時，耶和華將硫磺與火從天上耶和華那裏，降與所多瑪和蛾摩拉，
25
傾覆了那些城和全平原，並城裏所有的居民，以及地上生長的一切。
26
羅得的妻子在後邊回頭一看，就變成了一根鹽柱。
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如果你們回頭向被你的主的判詞所判決的不公不義的罪人請求認罪，
這就像是羅得的妻子回頭看所多瑪和蛾摩拉。
難道所多瑪和蛾摩拉的罪人可以援救她嗎？

記住：絕不要讓猾賊以安拉的容忍欺騙你們。