蜀犬吠日

最高法院受矚目的程度，可以約略反應出一時一地價值衝突的劇烈程度。諸如刑法一百條是否違憲、或者集會遊行法又是否違憲等，大法官面對這些在價值轉型期間提出的違憲審查案件時，往往必須面對一個兩難的困境：是要徹底地根據憲法的條文、精神進行審查？還是根據比憲法更高的價值判準進行審查？

乍看之下，我們毫無疑義地都會認同前者而非後者，如果法官在面對繫爭案件時，竟然宣稱他不滿意目前法律的價值系統，逕自以他認為的更正確的價值進行審判，我們必定會認定這個法官不適任。更重要的是，非經民選產生的法官竟然可以推翻經由民主程序選出的議員所制定的法律，這是完全違背民主的基本原理的。唯一可以支持法官這麼做的理由，是因為法官所依據的憲法同樣來自民意，是經過人民更投入地參與以及理解之後制定的。然而，如果憲法支持的理念實在是不公正的呢？好比說，如果憲法支持蓄奴呢？無論如何為美國憲法開脫，合眾國建國時制定的憲法的確沒有禁止奴隸制度，甚至還刻意保護奴隸制度，面對與蓄奴有關的憲法案件，大法官難道只能等待社會對廢奴達成共識並修改憲法之後，才能宣告相關法律違憲嗎？這個時候，大法官仍然不被允許援引自然法之類的價值系統為自己的良心辯護？

約翰‧哈特‧伊利的法學名著《民主與不信任》對解決這個憲法理論裡的重大爭議，提出了極為重要的見解。為了討論方便，伊利把前者稱之為「解釋主義」，後者則是「非解釋主義」。他認為，解釋主義雖然和我們對法律運作的想像一致而獲得較大的支持，但它的理論基礎並非毫無問題。首先，憲法代表的民意並不必然比法律更具有民主制度的正當性，基於憲法的特質，它通常是一、兩世紀前的民意，而非當代的民意，承認過去的民意所制定的法律比當代民意的法律更具有正當性，無疑是承認『我們有權控制我們子孫的未來。』（諾亞‧韋伯斯特的批評）

更重要的是，美國憲法本來就不是一個封閉的、自給自足的文本系統，它有大量的條文是向未來各種立法者無法預見的情況開放的。伊利以增修條文第十四條為例，花了很多篇幅論證，雖然當初是針對黑人遭受的不平等對待而增修了此條文，但是當初的立法者其實關懷的是「平等」，而非只是「黑人的平等」，因此『國家未經正當法律程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產。』才有機會在日後被引用以保護少數移民、同性戀者、外國人或是窮困人民。可以說，解釋主義把自己限制在憲法條文裡的封閉性，本身就和憲法立法者的意圖是相互矛盾的。

解釋主義理論的缺失並不表示非解釋主義就是一種更好的選擇。非解釋主義者認為聯邦最高法院有責任透過某種準則，確定真正重要且基本的價值，然而到底哪些才是重要且基本的價值？伊利針對自然法、中立原則、傳統、社會共識等可能的價值準則，一一論證其作為憲法審查時的標準會發生什麼問題，他認為，從非解釋主義的假設出發，『很可能在尋覓一輩子之後做下結論主張，既然沒有任何可依據的價值來源，我們也就可以為所當為，採用我們自己的價值。這是個絕望的結論，但在這裡卻是必然的。無解，是錯誤的提問引起的。』(p.108)

面對都不完美的兩種憲法審查理論，伊利提醒我們注意華倫大法官時期聯邦最高法院的表現。華倫法院屢遭批評為「干涉主義者」，當時的學界正積極探尋基本價值，華倫法院的積極干預的確也偶爾呈現出捍衛某種基本價值的面貌，但總體而言，華倫法院的憲法判決，在結構上早已和學界所偏愛的以價值為導向的取徑有了重大的不同。伊利解釋說：『並不是聯邦最高法院想要維護它先前認為重要的、基本的特定實體價值，聯邦最高法院毋寧是希望確保政治過程能夠基於近乎平等的基礎──政治過程才是適合去確認、衡量與調和這些重要的基本價值的場域──開放給持有各色觀點的人們參與。』(p.111)

這段話可說是伊利的憲法審查理論的重點。最高法院並不參與各種價值的對壘，它所要捍衛的只是各種價值都能平等地對話、競爭的政治程序以及政府體制，同時確保「少數者」的基本權利不會因為數量上的劣勢而被犧牲。

伊利的憲法理論同時也解釋了為什麼法官可以推翻選舉出來的議員制定的法律。政府有可能失靈，佔據政治市場裡優勢地位的群體，可能會想要制定法律以確保他們的優勢地位，也可能會在少數缺少代表的情況下，制定侵害少數者權利的法案。我們無法期待政治程序的參與者會自動糾正自己的行為，相對而言，經過任命程序而產生的法官，反倒是監督政治程序不被扭曲的適當人選。伊利據此有力地回應了憲法審查並不民主的批評。

透過伊利的憲法理論，我們看到的其實更是一個民主理論，關於民主制度裡的正當性權力為何、如何靠著相互制衡以確保民主制度的順利運作，以及，對於代議制度我們到底要抱持著多大的戒心與不信任。

然而，無論伊利提醒我們對民主制度失靈的可能性要抱持多大的戒心，他畢竟對代議制度下的民主還是深具信心的，他的理論並不相信民主制度可能扭曲真理或正義，但無論如何小心，「多數同意的就是真理」仍然是民主制度裡最、最不變的真理，他在書末僅僅以相信人們的智慧不會選擇錯誤的立法來回應可能有的批評，其實是不夠的，這也是後來者必須努力解決的理論缺口。