漢堡挑軟的吃

在技術問題之前，有些前提還是要講一下的。不論認為憲法第五十二條是一個關於權力分立的設計，或者是對統治行為的保障；是總統一個人的特權，抑或是整體制度的一環；但在紛亂的意見中，仍有一些被普遍接受的共識存在。

早年的憲法權威林紀東認為，憲法五十二條之意旨在：「（追訴總統）恐有礙其職權之行使，且妨及政局之安定」，「實恐奸人藉事生非，以妨礙總統職權之行使，破壞政局之安定，亦欲以維持國家元首之尊嚴」（林紀東，中華民國憲法逐條釋義，第二冊）。林紀東的說法，沒有人表示過反對意見；事實上，幾乎所有的教科書都引用他的見解。大法官釋字第三八八號解釋所言，「此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障」，也採取相一致的立場。

法律解釋的功能，應該是在闡釋法律、保障法律的規範目的得以實現，而不是為了要違背法律明示的目的。如何保障憲法的規範目的能夠實現，是解釋的首要任務。故而，林紀東也說：「刑事訴究上一切有關行為，如傳喚、拘提、搜索及扣押等，自不得對總統為之」。（我想，林紀東墓木早拱，應該不會有人會說林紀東是阿扁的御用學者、走狗吧？）

在之前收集的相關論述中，汪平雲、黃瑞華、李鴻禧，都是從憲法的規範目的作為出發點，聲稱唯有如此解釋才合於憲法立意。而相反的，林世宗、廖元豪、林鈺雄，則將焦點集中在文義的可容許度，卻完全未提及他們的解釋結果是否足以保障憲法第五十二條的立意得以實現。這種方法論上的差異性，實在饒負趣味。

以上只是前言和一點感想而已，並不是我的重點。或許有人覺得偵查階段偵訊總統以保全證據是可以接受的；不過我必須要說，案子進了法院，就不再是同一回事了。前一篇轉貼的廖元豪教授的文章，舉美國憲政史的例子，認為總統可以在刑事案件被傳喚，也可以在起訴他人時指總統為共犯。先不論這兩個外國案例是否切合於我國的憲法體系；當這兩個案例結合在一起，即在總統被指為未經起訴被告的案件中以證人身分傳喚總統時，就完全不是這兩個案例可以比擬的狀況。畢竟證人只是一個訴訟法上的地位，在實體法上，證人可能是被害人，可能是共同正犯，也可能是無關的第三人。

起訴書中既然明確的寫明總統是共同正犯，這表示，對於本案被告的審判，也是在確認總統犯罪與否。共同正犯雖非訴訟上的共同被告，但對其中一被告的審判結果，將深刻的影響另一被告的審理結果。舉例來說，若A經法院判決認定其與B共同犯罪，日後起訴B時，受訴法院是否可能認定B無罪？雖然理論上每個訴訟都是各自獨立的，但是事實上要讓後案做出與前案歧異的認定，卻是極為困難的事情。也就是說，若本案起訴總統與他人共同犯罪，並傳訊總統出庭，縱然名義上只是證人，實則本案的審理程序乃是總統為自己辯護的重要機會。亦即總統是在卸任前，即接受了認定其有罪無罪的審判；明顯的違反了憲法第五十二條。

若認為法院不能傳訊總統；而依照起訴書，總統應為本案的重要證人，若法院不予調查，則憲法所保障本案被告應享有的訴訟權，勢必落空。若法院於未經調查重要證人前即為判決，該判決即有應調查之證據而未予調查之違背法令。雖然法院有時必須在重要證人不能到庭的情況下進行審判，但通常都是由於事實問題以致於無法傳喚到庭，譬如證人逃匿或死亡的情況；情非得已，故而法律仍允許繼續審判程序（刑事訴訟法第一百五十九條之三參照）。但本案的狀況是法律面的問題，是憲法對於法院所加的限制，雖然證人沒有不出庭的可能法院卻不能傳喚；由此而產生的不利益，豈能由被告承擔？

在這種兩難的情況下，本案受訴法院能依照汪平雲律師的建議，判決不受理嗎？照我看是不行。刑事訴訟法第三百零三條規定，有兩個條文文字上有些接近；分別是第一款「起訴之程序違背規定者」，第六款「對於被告無審判權者」。其中第六款是可能性較低的；雖然總統在本案實質上立於或至少是極為接近被告的地位，但這款所謂的被告應該是依檢察官的起訴書為形式上認定，而檢察官又未起訴總統，應該是沒辦法用這條。第一款比較需要解釋，所謂「起訴之程序違背規定者」，指的是一些純形式上的條件是否被滿足，譬如起訴未以起訴書為之、未指明犯罪之事實、未特定犯罪者等，若起訴滿足這些形式的條件，就不在本條的規範範圍內。至於偵查過程中的違法或不當，法院應在實體判決中斟酌。

另外一個可能，法院能夠停止審判，直到總統卸任後嗎？答案也是不行。刑事訴訟法第二百九十四條以下規定得停止審判的事由，有：被告心神喪失、因疾病不能到庭、所訴之罪以另案之他罪是否成立為斷等，都與本案情況不同。

有個取巧的辦法，法官可以慢慢來，將庭期盡量延長，先傳訊其他證人，等到總統卸任了再傳訊；名義上案件還在進行中，但實質上是在法令的容許度內拖延案件。只不過如此受矚目的案子一職壓著，承審法官的心情也不會太好吧。

當然，最穩當的辦法，還是照大法官解釋第三七一號，裁定停止訴訟程序，聲請解釋，將問題丟給大法官去煩惱。至於要以哪個條文有違憲疑慮作為理由，或許可以考慮第三百零三條第一款吧。

最後，純屬個人好奇，陳瑞仁倉促的起訴本案時，不知道有沒有想過他將給審判實務帶來多大的難題呢？