漢堡挑軟的吃

這個問題我想了好幾天，有些關鍵還是沒想懂。草稿已經太長，顯然沒辦法把要轉貼的文章集中在一篇之內，只好先貼出來。

以下是近日幾篇闡釋憲法第五十二條的文章；分別是：汪平雲律師：「憲法五十二條保障誰？」、「法院應「不受理」國務機要費案」；士林地院洪英花庭長：「被遺忘的違憲思考」；宜蘭地院院長黃瑞華院長：「檢察官寡頭式專制時代來臨？」。相反見解者，僅查到林鈺雄教授文章一篇：「追訴總統的憲法界限」。

（國務機要費案起訴之前，先看到士林地院洪英花庭長在報上為文批判陳瑞仁檢察官違憲訊問總統、繼而又看到宜蘭地院院長黃瑞華院長批判陳瑞仁檢察官逾越權力分立份際。雖然在偵查階段，就曾聽過一些法界先輩私下批評，但一向秉持「法官不語」、謹慎自持的法院系統來說，連續在報端出現批判文章，實在是不可輕忽的徵兆。）

憲法五十二條保障誰？
■ 汪平雲
憲法第五十二條：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」很多人都以為這是保障總統的規定，卻忽略了該條規定也寓有保護司法公信力，避免檢察官及法院捲入政治紛爭的深遠意義。
憲法第五十二條不是總統的護身符，總統沒有犯罪的特權，刑法之前人人平等。倘若任何一個總統有犯罪，當其卸任時，都應該受到刑法的制裁。
那麼，為什麼憲法要規定總統仍在位時，不受刑事之訴究呢？除了為保護國政穩定外，更重要的則是保障刑事司法的中立性。因為在位的總統，不僅有數百萬人民的支持，也有許多政敵，不論是刑事偵查、起訴、審判等任何行為，都必然會使刑事司法成為政治風暴的核心。
當總統任期屆滿後，或是總統先經罷免或彈劾解職後，表示總統已失去大多數政黨與人民的政治支持，此時啟動刑事司法的程序也比較可以保護司法免於受到政治力的干預。
所以只要翻一翻主要的刑事訴訟法教科書，不論是褚劍鴻、林山田、黃朝義、林鈺雄…等人的著作，都稱憲法第五十二條為「刑事訴訟法對人效力之界限」。簡言之，除內亂外患罪外，刑事訴訟法「不適用」於在位的總統，因此檢察官對於總統也沒有依刑事訴訟法而來的偵查、起訴、不起訴處分之權力。
法務部八十五年檢（二）字第二一八三號函也早已指出，認為若有人對總統提出刑事告訴，檢察官對此類案件應暫時簽結，俟總統卸任後，再行分案偵辦。
因此，儘管筆者非常敬重陳瑞仁檢察官，但是筆者不能不說，陳檢察官對總統進行刑事偵查，已違反了憲法第五十二條的規定。更重要的是，這將讓檢察官這個「法治國的棟樑」，陷入政治風暴的無情摧殘。
詳言之，檢察官既然進行了偵查，社會大眾一定會要求檢察官說明，但是檢察官個人無論如何努力中立客觀，都勢必逃離不了各種政治攻擊。
倘若檢察官偵查結果認為總統並未涉及犯罪，反對總統的一方一定會攻擊檢察官遭受政治干預，無法信服。倘若檢察官偵查結果認為總統涉及犯罪，但因憲法規定不能起訴，這又等於剝奪被告「公平審判」的普遍人權，無意之間成為政治反對勢力的打手。因為任何刑事犯罪的真實與否，不能由檢察官片面認定，而是必須經法院審理與辯論的正當法律程序。
然而，「潘朵拉」的盒子已經開啟，我們眼見檢察官將陷入政治風暴的核心中，不得不在此時，基於憲政良知和對司法獨立的關心，向社會大眾闡明憲法第五十二條的真正意義。我們也深切期待，司法人最後仍能共同維護司法的中立客觀性，度過政治風暴的襲擊。 （作者為律師）

法院應「不受理」國務機要費案
汪平雲2006/11/08
筆者曾在自由廣場發表「憲法第五十二條保障誰」一文，說明陳瑞仁檢察官忽略了憲法第五十二條的意旨，將使司法的角色政治化。如今筆者所擔心的情況果然發生了，而且法院也將捲入違憲爭議與政治紛爭的漩渦中。
筆者曾指出：「倘若檢察官偵查結果認為並無證據證明總統涉及犯罪，反對總統的一方一定會攻擊檢察官遭受政治干預，無法信服。倘若檢察官偵查結果認為總統涉及犯罪，但因憲法第五十二條規定不能起訴，這又等於剝奪被告公平審判的普遍人權，無意之間成為政治反對勢力的打手，因為任何刑事案件所認定之真實，不能以檢察官起訴書或不起訴處分書片面認定，而是必須經法院審理與辯論的正當法律程序，否則『直接審理主義』、『言詞辯論主義』等刑事訴訟基本原則都破壞無遺。」
如今依陳瑞仁檢察官的起訴書，將來法院進行審理本案，顯將直接違反憲法第五十二條「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」的意旨。表面上，陳檢察官並未起訴陳總統，但是因為陳檢察官依貪污治罪條例起訴不具公務員身分的吳淑珍，係以吳淑珍與總統共犯貪污罪為前提。因此，法院實質審理的本案事實，係現任之陳總統有無觸犯貪污治罪條例第五條第二款的利用職務上機會詐取財物之行為，這將明顯牴觸憲法第五十二條「總統不受刑事上訴究」之規定。
尤有甚者，由於陳檢察官形式上並未起訴陳總統，未來法院審理本案時，陳總統在刑事訴訟程序上並非被告，被告依刑事訴訟正當程序所享有之保障（如辯護權、緘默權、詰問權等），陳總統並不能享有。反而陳總統在刑事訴訟程序上為「證人」，負有「作證義務」，將受到檢察官之詰問，且受到「偽證罪」之規範。結果陳總統實質上為本案之共同被告，程序上卻不能主張被告之防禦權，比被告地位更為不如，這種情形顯然使總統比「受刑事上訴究」還更欠缺程序保障，嚴重違反憲法第五十二條之意旨。
因此，我們可以預見，未來本案若在法院進行審判時，必將陷入有無違憲之爭議中，而本案涉及機密外交之實際情形，法院除了司法者的角色外，還必須考量課予現任總統何種程度之作證義務，將會損及國家利益的問題，顯然已經進入「政治考量」之範疇，並非不負政治責任之終身職法官所應承擔。這種司法角色之尷尬，並影響現任總統之政治職務，正是憲法第五十二條本來要防止之情形。因此，除非法院勇敢的依憲法第五十二條意旨，以「不受理」判決駁回本案，否則這場司法災難，將成為台灣憲政史上的惡例。
（作者為律師）

檢察官寡頭式專制時代來臨？
黃瑞華2006/11/08
總統為國家元首，對內統帥三軍及文武百官，決定國家安全大政方針；對外代表國家發展外交關係，其行止動見觀瞻，影響國家顏面及體制運行至深。為使總統全力施政，避免政敵利用刑事手段干擾總統職權行使而產生政爭，進而使政局動盪不安，妨害國家政務正常推動，危害全民福祉，制憲者以其智慧制定憲法五十二條，規定「總統除內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」，其立憲目的在此。
今陳瑞仁檢察官以總統為共犯方式起訴第一夫人吳淑珍涉犯貪污，該起訴書雖未直接列總統為貪污被告，但實質上已對國人乃至全世界，以檢察官的國家權威宣告總統為貪污共犯的「貪污總統」，所有外國元首使節還能尊重我們的國家元首嗎？三軍及文武百官還會尊敬、服從總統嗎？制憲者以憲法第五十二條想避免的所有惡害，都因這份起訴書而發生。糟的是，總統的人格、尊嚴與榮譽在世人面前被踐踏腳底時，還不能於任期內以憲法賦予刑事被告的人權保障，在法庭上為自己的清白辯護！總統不只失去憲法的元首保障，也沒有刑事訴訟法上被告的答辯權，這與「指控某人為妓女，雖稱我不對妳丟石頭，卻任由大眾對她丟石頭」，有何兩樣？
這樣的起訴書沒有違憲嗎？
將來這樣的起訴模式可以對任何總統繼任者行之，每一繼任者都必須準備在任期內隨時接受檢察官以內亂、外患以外刑事罪名約談、訊問，再以共犯名義起訴身邊共同執行行政權核心事項的公務員，這樣政局會安定嗎？總統能積極勇於任事嗎？政黨惡鬥、政爭、排除異己能因此減少嗎？是國家的正常制度嗎？是人民的幸福嗎？憲法第五十二條的立憲目的是不是被破壞殆盡？
我們要問，檢察官及法官有這麼大的權限審查行政權包括國防、外交的每一件事情嗎？行政、立法、司法三權除互相制衡外，三權的核心事項，是否也應互相尊重？司法的謙抑性、司法的自制（judicial self-restraint）性格跑去哪裡了？
美國第三任總統Thomas Jefferson對美國法院擁有所有憲法最終解決層級地位，不安地表示：那會造成「法官寡頭式的專制」。
今天台灣司法人如果不能謹守憲法及法律界限，除了可以贏得短暫的司法英雄稱號外，能通得過歷史的檢驗嗎？
司法人員對審理中或即將審理的案件本不宜公開表示意見，但因本案攸關憲政體制，個人願拋出淺見，就教各方先進。
（作者為台灣宜蘭地方法院法官兼院長）

被遺忘的違憲思考

■ 洪英花

一、違憲偵訊總統

大法官會議釋字第三八八號解釋理由書指出，憲法第五十二條規定，總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究，旨在確保總統職權的行使，並維護政局安定及對外關係正常發展，所謂不受刑事訴究之豁免權或特權，乃為保障總統職位，而非保障總統個人。準此，豁免權也好，特權也好，憲法第五十二條既重在保障總統職位及維護國政，刑事豁免權自不允總統個人拋棄，陳瑞仁對總統作了兩次偵訊，已構成違憲，何況總統或許僅為了政局安定而配合說明，並非拋棄豁免接受訊問，亦值推敲，檢方將違憲偵訊之口供作為起訴之不利依據，其合憲適法性是否應受公評？

二 、違憲預告總統涉犯貪污，並侵犯未來之偵查權

起訴書認定總統及夫人共同利用職務上之機會詐取財物，並稱「總統所涉貪瀆罪嫌因受憲法第五十二條保障俟其經罷免或解職後再行訴究」，總統任內既享有免受追訴之保障，何能預先宣告總統涉犯貪瀆？何況待總統卸任後，依實務界之工作異動，未來偵辦者，未必就是陳瑞仁，若為不同見解之認定，偵查如何昭公信？

三、公開起訴書全文違反無罪推定人權之保障

聯合國世界人權宣言第十一條「凡受刑事控訴者，在未經依法公開證明有罪前，應視為無罪」，即使在被起訴後，嫌疑人尚未受到公開審判程序證明其有罪前，任何人均無罪，秘密偵查為刑事追訴之普世原則，起訴書在法務部網站一向不對外公開，有別於一般民眾均可在司法院網站調得一、二、三審判決書，概起訴書所載均屬未經審判庭確認之事項，為維護被告人權及人性尊嚴，應受秘密偵查之保護，不得任意張貼公開。

四、起訴書論告應嚴守論理平實原則

檢察官應儘量以平鋪論理方式作論告，縱陳瑞仁認總統及夫人行為有可議，在未經法院形成有罪確信前，率以「變相加薪」等詞相對待，難免引起外界揶揄之聯想，何況貪污起訴定罪率，約在二、三成至四、五成間，起訴書論載豈可不慎？

五、起訴應避免急進

據載，總統夫人在十一月一日應檢方通知，以身體不適，請於十一月五日應訊，檢方既認還有訊問夫人或聽其說明之必要，何以未再訊問，即予起訴，不免落人不夠嚴謹之口實，亦與偵查及司法機關不論承辦大小案件皆應慎重、周延之原則大相逕庭。況本案起訴重心，在於總統夫婦是否共同詐取國務機要費，牽一髮均足影響國家政局安危，再回顧憲法第五十二條之精神，豈可輕易為之？

（作者現任士林地方法院庭長）

林鈺雄（作者為台灣大學法律學院副教授）

憲法第五十二條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」上開刑事豁免權，稱為緩（免）訴權，僅是一種暫緩被追訴的特權，但犯罪還是犯罪，這和免責權不同。是以，一旦總統去職，限制就解除，回歸一般身分及程序處理，如韓國司法機關追訴卸任後總統之例。

緩訴權，固然不是我國憲法的「獨獲創見」，但除了十幾年前曾被民進黨團提釋憲聲請案挑戰過以外，一直是個備而不用的冷門條款，最近才隨著國務機要費案而沸沸揚揚。針對何謂「不受刑事訴究」，這幾天連「檢察官偵訊總統違憲說、阿扁委屈配合陳瑞仁說」都趕在結案前，搶先上市。果真如此？這點，不妨參考其他國家（如德國）已經具體成形的憲政規範及法理來釐清。

最根本的提問是：針對總統可能涉及在內的犯罪，尤其是濫用國家權力的龐大共犯案件（如貪瀆），整個刑事追訴程序將因總統一人的緩訴權而全部癱瘓？當然不是，這絕非立憲本旨。

由於各種具體的追訴措施有別，能否合法發動，必須區分來看。除內亂外患罪以外，緩訴權明確禁止「以總統為刑事被告進行有罪、無罪的審判」。由此可知，所謂「除非總統貪瀆被判有罪，否則不應下台」的「底限」，前提條件根本不可能成就，無非是美化「二○○八年之前絕不下台」的修辭機巧而已，和「直接、間接收受禮券說」一樣是lawyer’s language。同樣地，若要期待司法以無罪判決來還阿扁清白，就等總統去職以後再說了。

反之，緩訴權並無禁止進行「其他追訴措施」的效力，這些措施不少，還包含對第三人之搜索扣押（指以他人為被告但以總統為受搜索人）。說得白話些，以台開案為例，就算檢察官要搜索被告趙建銘出出入入的玉山官邸，總統也無法拿緩訴權當護身符，更遑論什麼民生「官邸」了。不過，就算該案真有必要如此搜索，檢察官現實上有沒有衝進去的膽識，這是涉及檢察制度運作與法學養成教育的深刻問題，但無關憲法緩訴權。

此外，追訴總統親信及以總統為（共犯）證人，是兩大類不受緩訴權影響的典型措施。以國務機要費案為例，容許的追訴措施包括：偵查、起訴、審判總統可能涉案的其他共犯（含共同正犯）、偵審中以他人為被告而傳訊總統出庭作證，這也包含將總統列為「共犯證人」（程序地位潛在可能轉化為被告之人）的情形。這些追訴措施在我國亦有前例，如二○○四年李子春檢察官偵辦花蓮頭目津貼案時，就曾傳訊陳總統出庭作證，而阿扁當時也表示「尊重司法」並配合應訊；儘管李子春的作為備受貲議，但質疑重點是該案扯到傳訊總統作證頗為牽強，而非總統任內不能作為證。

簡言之，國務機要費案若涉共犯偽造文書、貪瀆罪嫌，無論要起訴或審判扁嫂、幕僚等人，或傳訊阿扁就共犯事項作證並使其在公開法庭上接受檢辯雙方的詰問，法律上皆無障礙。決戰關鍵僅在於證據是否支持如此的追訴而已，這是以司法手段解決紛爭的難處、極限與遊戲規則。

爆料天王可以開完記者會後就走人，丟下「這種事情哪有證據」的荒誕言語，但司法的說服力與公信力，卻是建立在客觀的、可檢驗的證據及其評價的基礎之上。如今，外界之所以能夠把ＳＯＧＯ案偵結書批判到體無完膚，不也正是因為切中了「它經不起客觀檢驗」的要害？我們不能只因ＳＯＧＯ案，就預先斷定國務機要費案也經不起司法遊戲規則的檢驗，更不應該以圍攻司法機關作為改變規則的要脅手段。

最後，本案媒體一直聚焦在阿扁有沒有Ａ錢到私人口袋的疑點，據說這也是部分深綠人士要不要揭竿起義的臨界點。但甚囂塵上的機密外交線民說，如果為真，反而更讓人憂心，因為這還涉及我們到底要什麼樣的公民社會與憲政秩序的根本問題。固然，每個「國家」都有○○七，但這和「總統個人」的○○七是兩回事。如果連巧克力軍隊都應國家化，外交機密線民難道可以私有化？哪個法治國家會容許總統在既有的外交、國安體制及機密預算額度之外，挪用其他預算項目去豢養一批不受任何制度監督、查核的○○七？

阿扁果真培育了只有自己知道也只效忠自己情報員，豈非要超越戴笠？這是比總統貪瀆還不嚴重的憲政問題嗎？還是連這也算是日漸庸俗化的「轉型正義」說詞的一環？