妨害司法的妨害司法罪章草案 之一
今年六月間，傳出法務部有意修訂刑法。直接了當的說，這部草案完全的展現了法務部一貫以來的反動性格，是以官僚行事便利、擴權為中心思想，而不是以近代的人權、法治思潮為指導原則。法務部想讓司法免於履行法定職責和民間監督，想藉助刑事威嚇的方式使司法系統重回封閉、威權的年代的意圖，躍然紙上。恫嚇、防阻律師團體壓力的針對意味明顯。
我想分幾篇解析一下這部草案的問題。可預見的，總字數會相當的多，如果一次寫完，光是篇幅可能就會嚇跑不少人。講這種問題，不得不藉助法學上既有的硬梆梆而且毫不可親的文字概念，故而可以想見會認真看完的讀者，不會太多。而我若再走混搭風，搭上令人垂涎的食物照片，恐怕連具有專業知識的讀者都會被我嚇跑了。簡單的說，實在是一個自找麻煩、吃力不討好的事情。
有興趣請先看一下草案的大致內容，我沒有原始資料，依照尤伯祥律師的整理，草案包括：
刑法第165條及第168條對於教唆偽造、變造、湮滅或隱匿刑事證據之行為，乃至教唆證人、鑑定人、通譯偽證之行為，增訂獨立處罰之規定，僅需有唆使行為即已成罪，無待正犯著手實施犯罪行為。
草案第172之1及之2條是「騷擾證人罪」，將對意圖妨害作證、鑑定或翻譯，就自己或他人之案件，騷擾證人、鑑定人、通譯或與其有利害關係之人者，處3年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金，對前述人等實施騷擾以外之犯罪行為者，加重其刑至二分之一。
草案第172之3條則是妄言司法罪，規定持有或知悉證據資料之人，在涉訟案件訴訟程序終結前，將持有或知悉相關證據資料之重要部分，於訴訟程序外為不正當之使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
草案第172之4條是對司法大不敬罪，規定於法官審判時或於檢察官偵查時，為不當之言詞、動作，或違反法官、檢察官之命令或指揮、或妨害司法程序之進行者，處6月以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
相關的評論與簡介，請參考以下文章：
《法部研擬妨害司法罪》騷擾證人將入罪 律師界反彈 ／ 自由時報
威武！法務部的歲末好禮來了！ ／ 尤伯祥律師
律師慘了！／ 吳景欽
法務部針對上二篇文章的回應聲明稿首先，關於刑法第165條及第168條的修訂，姑且稱為「獨立教唆偽證罪」。
這裡必須要先介紹一點刑法上的基本概念。
教唆犯，就是慫恿他人去犯罪、自己不親手犯罪的人。關於教唆犯的處罰，如果是主張正犯成立犯罪才能處罰教唆犯，叫作「教唆犯的從屬論」，如果是主張正犯不用成立犯罪，教唆犯單獨可以成罪，就叫「教唆犯的獨立論」。這些名詞在上面的文章裡都有用到，先挑出來說明一下，應該對非法律專業的讀者有些幫助。
刑法第二十九條，對於教唆犯的規定是：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
但這是2006年才修過的條文，之前半世紀的規定都是：
教唆他人犯罪者，為教唆犯。
教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。
被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。
2006年的刑法總則修正，是法律界的大事，綜合了刑法長期以來施行的經驗、學界意見所做的總體性大修正；雖然未盡人意，但大致可以視為刑法理論長期以來發展的結果。
比較一下新舊條文，就知道差異性在哪裡。在現行條文中，如果被教唆者沒有真的實行犯罪行為，教唆者就不構成犯罪，沒有獨立處罰教唆犯的規定。
修法的說明理由是：「
教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。」
這是甚麼意思呢？我國的法律思想，從大法官大約在1985-1990之間，正式引進了「人性尊嚴」的概念，用
艾曼妞．康德的話來說，人應該是自己的目的與價值，不可被貶抑為手段或工具。也就是說，人之所以為人，就是人可以自由的發展、自由的變成自己所期望的人、自由的想、自由的說。社會應該是是眾人各自自由發展後的結果，而不是由上而下的指定每個人應該相信甚麼、尊崇甚麼。
在這個終極的前提之下，刑法的存在是為了保障自由。藉由以文字精確的明示何謂犯罪，劃定出人可以自由發展、形成、塑造自我的空間。由刑法劃定出個人的自由空間的正當性，是在讓每個人的自由不會去和他人的自由碰撞、衝突，超出這個目的，刑罰即欠缺正當性；刑法絕對不（該）是任由國家指定、由有權者恣意決定要恩賜給個人多少自由的工具。
由此開展出兩個刑法上的重要原則：
構成要件明確性，和
刑罰的最後手段性。前者是說，何謂犯罪，在刑罰法規的文字上應該力求精確的表現，以免刑罰的打擊範圍被任意擴張；後者是說，在有其他的方法可以處理問題之前，不應該輕易動用刑罰手段。
兜了一大圈，介紹過刑法的一些基本價值之後，再回頭講前面的修法理由。為什麼教唆犯應該從屬於正犯？原因很簡單，
刑法處罰的是那些作了傷害別人、衝撞法秩序行為，因而危及社會共同價值的人，而不是懷有反社會思想的人。
自由是如此重要的價值，每個人的自由總和所形成的多元價值觀是如此重要的環境，因此自由權應該被極大的尊重。這包括了好的想法和壞的想法，也包括了有意義的言論和意義空洞的言論。
人不但有光明、向上、進取的自由，更應該有墮落、低級、敗德的自由。因此，我們只處罰那些有害而且實際著手實行的行為，原則上不處罰有害的思想或言論。
教唆犯，可以說是介於言論與行為的中間型態，教唆犯的行為就是言論。教唆犯不自己犯罪，而是唆使別人去犯罪。那麼被唆使的人，難道沒有自由意志可以決定自己要不要去作嗎？教唆犯確實有些反社會的惡性，但是教唆犯所表現出來的惡性，是接近於言論、思想的一端？還是接近於實際行為的一端？
刑法的修正理由，很明確的將教唆犯劃歸於接近言論、思想的那一端。僅僅是教唆的行為，也就是反社會惡性以言詞的方法顯現，目前的刑法原則認為還未達應施以刑罰的強度，所以在教唆犯慫恿他人犯罪但不成功的情況下，教唆犯也不構成犯罪。
那麼法務部的教唆偽證可以獨立處罰的草案，是符合2006刑法大修正的思潮嗎？更進一步的說，依照修正前刑法的規定，被教唆之人只要沒有真的作偽證，教唆者也是不成罪，因為偽證罪並沒有處罰未遂犯的規定。但是在法務部的草案裡，不論被教唆者是不是真的作了偽證，教唆者都是犯罪。
法務部的草案，處罰範圍之廣，超過了刑法第二十九條從清末民初到2006年總共四次修正中的任何一次，也是最接近「對反社會思想加以處罰」的一次。到這裡，才只有講了一半而已。上面講的情況，都是”教唆證人偽證”，若是”教唆被告不實陳述”呢？
ㄟ…..下一篇再繼續….
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觀念平台－辯護人不能淪為魔鬼代言人
* 2009-12-10
* 中國時報
* 【邱忠義】
法務部日前召開公聽會，打算在刑法分則裡提出凡是法治健全的國家都會有的「妨害司法罪」相關條文修正草案，律師界相繼透過律師公會及友性學者投書抨擊，認為此舉是針對被告的辯護人而來，並恫稱將來我國辯護制度將宣告死亡云云。我認為律師不能為了掩蓋真相而製造假證據到法庭來秀，否則自此淪為不折不扣的魔鬼代言人，司法的公正性將受到永不可能回復的破壞。
從「律師法」及「律師倫理規範」看得出來，律師只能為當事人的「正當」利益辯護，對於受委託的案件不得有不正當的行為，也不能為了訴訟的勝敗而忽略真實的發現，不僅不能有故為蒙蔽欺罔的行為，更不可以偽造變造證據、教唆偽證或為其他刻意阻礙真實發現的行為。
但說起來好聽，實則這些都是訓示規定，沒有實際的效果，如果辯護人真的做了妨害司法公正性的行為，沒有任何處罰效果。
如今，司法當局有感於訴訟程序中經常出現教唆作偽證或偽造、變造、湮滅或隱匿刑事證據，或恐嚇、脅迫、騷擾證人，使其不敢出庭作證或不敢據實陳述，或辯護人、被告持向法院檢閱卷宗證物所得的證據資料，召開記者會，公布卷證資料，做訴訟外的抗爭，引起輿論壓力，造成公審，干擾司法獨立審判的種種司法亂象，日益嚴重。這些行徑實在已經嚴重到妨害國家司法權的正確行使，阻礙事實真相的發現，斲傷司法的公信力。但我國現行法律對此行為並沒有刑事處罰規定，招致諸多民眾批評，認為我國現行法律規範不足，縱容亂象。
慶幸司法當局能意識到「干預司法」情況嚴重到必須加以處罰時，有些律師倒是緊張起來了，提出「唆使被告或被告以外之人到法庭串證、滅證等行為」等同於是在行使「被告緘默權及不自證己罪原則」的論調。這是何等荒謬的事！就刑法理論來說，被告本身的串證、滅證行為不會被處罰，這是因為立法者認為要被告乖乖不滅證而等警察來查扣證據是難以期待的，這是人的天性，而且刑事訴訟法也明白宣示被告無須證明自己有罪。但是身為被告的辯護人，就不能亂來了。
我國新刑法對於共犯採取「限制從屬形式」，所以假設某甲唆使被告乙到法庭說謊或滅證，因為某乙欠缺期待可能性而不具「有責性」，但是某乙的行為終究已經是「符合構成要件的不法行為」了，所以說開來某甲已經可以構成教唆犯了，法務部只是把這樣的結果明文化而已，國外法治先進國家都有妨害司法罪、藐視法庭罪、不實陳述罪等，這是普世價值，辯護人也有維護司法正義的使命。
尤有進者，如果將閱覽訴訟卷證所取得的證據（含拷貝光碟），拿去與該案訴訟攻防無關的事項上恣意使用，譬如直接開記者會公布，拿給地下錢莊、恐嚇詐欺或暴力集團，甚至於因此得知證人、鑑定人的個人隱私資料而加以騷擾，都是要命的干預司法舉動，想都知道是必須加以規範的行為。「不能打著司法改革名號干預司法」其實是我最懇切的微薄要求，這並不過分，營造司法純潔不受汙染的環境，應該是大家共同的責任。 （作者為新竹地院法官）
＞＞我認為律師不能為了掩蓋真相而製造假證據到法庭來秀，否則自此淪為不折不扣的魔鬼代言人，司法的公正性將受到永不可能回復的破壞。
笑話！那檢察官、法官就可以依一己之好惡幹這些事嗎？要想刮別人的鬍子之前先把自己刮乾淨吧，沒人能夠監督制衡的檢察官和法官才是真正的魔鬼代言人！
依據希伯來聖經以賽亞書第10章的記載：
1 禍哉，那些制定不義之律例，忙於記錄兇惡之判語的；
2 他們要藉此屈枉窮乏人的案情，奪去我民中困苦人的公理，好使寡婦成為他們的擄物，孤兒成為他們的掠物。
3 到降罰的日子，有災禍從遠方臨到，那時你們怎樣行呢？你們向誰逃奔求助呢？你們的榮耀撇在何處呢？
4 他們只得屈身在被擄的人以下，仆倒在被殺的人以下。雖然如此，耶和華的怒氣還未轉消，祂的手仍然伸出。
→刑事訴訟法也明白宣示被告無須證明自己有罪。但是身為被告的辯護人，就不能亂來了。
既然被告無須證明自己有罪，被告請的辯護人反而另外要證明被告有罪？真奇怪？難道辯護人吃飽撐著沒事，沒有聘僱就自己亂來？
→假設某甲唆使被告乙到法庭說謊或滅證，因為某乙欠缺期待可能性而不具「有責性」，但是某乙的行為終究已經是「符合構成要件的不法行為」了，所以說開來某甲已經可以構成教唆犯了，法務部只是把這樣的結果明文化而已..
既然某甲都已經可以被據以判定為教唆犯（或偷竊罪或妨害風化或強盜罪..），何必又需法務部畫蛇添足明文化？
中華流亡民國的司法從業人員未審先判無憑無據把所有人全當成是魔鬼來審理？
你們是不是魔鬼啊？
司法法西斯主義的幽靈（羅秉成）
2009年12月16日蘋果日報
不是危言聳聽，請注意！司法法西斯主義的幽靈即將來襲！
法務部近日推出「妨害司法罪章」的《刑法》修正草案，因內容有重挫刑事人權之虞，正反論戰激烈。此事發生在國際人權日前夕，又正是兩公約施行法起步之際，在一片與國際人權標準接軌的祝頌聲中，反對修法的聲浪顯得格外刺耳且反諷。
草案第172-4條對於審判或偵查時，為不當之言詞、動作、或違反法官、檢察官之命令或指揮、或妨害司法程序之進行者科予刑罰，用「刑罰」措施保護法官、檢察官不容冒犯，爾後當事人及其律師在法庭上最好溫良恭讓，否則隨時有被以「行為不當」移送法辦的危險。也要奉告太過盡職的律師要有冒著犯罪危險為被告辯護的心理準備，在被告未判有罪前自己可能反而先被判罪。可預見辯護律師在刑罰陰影下未辯先驚，要使被告獲得強有力的辯護勢成奢談。
危害辯護制度
先進法治國家有為強化辯護權以對抗國家機器，俾保障弱勢被告之公益目的考量，猶且立法明文豁免辯護律師執行職務之言責不受刑事追訴，使辯護律師在法庭上無後顧之憂傾力辯護。我國無類似之立法已屬落伍，竟然不進反退企圖以刑罰箝制、壓抑辯護律師之法庭活動簡直是古代衙門前「威武」禁牌的復活，危害辯護制度莫此為甚。
《刑法》學者黃榮堅教授直言：「如果未達妨害公務之地步，則在行政、立法、司法平等屬於國家公務概念的體制內，沒有理由單獨對於妨害法庭司法行為要有妨害公務罪以外的特別入罪規定」，足見本條立法的必要性及正當性堪疑。況法院審理案件時，若當事人或律師有「不當行為」致干擾訴訟進行，本有《法院組織法》、《律師法》（懲戒規定）可資約束，若有公然侮辱、妨害公務之犯行也有現行《刑法》之規定相繩，何有以刑罰「伺候」當事人及其律師之必要？倘一昧迷信刑罰至上論，恐怕會招致「刑法肥大症」的老毛病復發。
如草案第174-4條可稱之為「威武條款」，則第172-3條猶似「肅靜條款」，正是古代衙門下左右併立禁牌的再現。該條對於持有或知悉證據資料之人，在訴訟程序終結前，將持有或知悉相關證據資料於訴訟程序外為不正當使用者科處刑罰，疑是針對馬案及扁案而來，戲稱之為「宋耀明條款」或「鄭文龍條款」，應非過喻。但令人顫慄不已的不僅是辯護律師持訴訟資料對外召開記者會為當事人申冤可能遭致刑罰，甚至擴張至知悉者亦比照法辦，委實恐怖。若有媒體記者或一般民眾因旁聽法院公開審理過程，而知悉相關證據資料並據以公開評論，甚或撻伐司法不公、檢舉司法人員違失情形時，都有可能因此被究責。
此條文顯然會對公眾監督司法造成立即性的壓縮效果，形同以刑罰手段嚇阻言論自由，無怪乎黃榮堅教授批評：「基於資訊自由原則，本條限制任何證據資料皆只能為訴訟目的之使用，顯然違憲」、「所謂干擾司法是一個籠統的概念，如果要設定為《刑法》條文，必須有一個清楚的概念界線，才能具備正當性」。
本次修法主軸完全是官本位思維，而不是立於「司法為民」的現代司法精神，這種草案一旦通過只會讓法官、檢察官更加官僚化，無助於提升人民對司法的信賴。
作者為刑事人權法案推動聯盟召集人、律師