2005年06月20日
除罪化之標準
針對晶晶書庫一審被判販賣猥褻物品罪，在此想對除罪化的標準作簡短說明。
「除罪化」是有一套標準在檢視的，不是隨著道德或民情作為判斷標準，上過刑法總則的人都知道，早期刑法理論分為國家法益、社會法益、個人法益（法律所保護的利益稱為法益），這是過時的理論，「國家」或「社會」都太過抽象，而且容易造成擅加罪責，國家或社會都是由個人所組成的，所以保護個人法益成為法律最重要的核心。而刑法可分為五大類法益：生命、身體、自由、名譽、財產，只要不侵害到這五項法益，就不能說行為人的行為構成犯罪。
「除罪化」是有一套標準在檢視的，不是隨著道德或民情作為判斷標準，上過刑法總則的人都知道，早期刑法理論分為國家法益、社會法益、個人法益（法律所保護的利益稱為法益），這是過時的理論，「國家」或「社會」都太過抽象，而且容易造成擅加罪責，國家或社會都是由個人所組成的，所以保護個人法益成為法律最重要的核心。而刑法可分為五大類法益：生命、身體、自由、名譽、財產，只要不侵害到這五項法益，就不能說行為人的行為構成犯罪。
以此標準來看，通姦、賭博、吸毒、販賣猥褻物品，都沒有損害到「他人」的法益（但販毒可說是損害他人身體健康，所以仍然構成犯罪）。通姦損害了配偶的感情，但很抱歉，刑法不保護感情，婚姻是兩人共同成長的關係，不是對方的所有物，但你可以主張民法上的「精神損害賠償」，要求對方金錢賠償。賭博、吸毒可能對自己的「財產」、「身體」造成傷害，但這是「自己」的利益，如果人傷害自己都要受懲罰，那自殺也可以成罪了，但懲罰對自殺卻一點效果也沒有。
即使吸毒者後來做出犯罪行為，也只應針對該犯罪行為論以罪責，因為吸毒與該犯罪行為之間，並沒有刑法上的「相當因果關係」，而且也不是每個吸毒者都會犯罪，所以不能預先懲罰尚未犯罪的吸毒者。刑法不是萬靈丹，應該藉由其他方式例如家庭、社會救助等，幫助解決因為吸毒而產生的非犯罪問題。
那麼，販賣猥褻物品是否造成對他人法益的侵害？首先，會去買這類物品的人，大都是能在其中得到愉悅的人，不能說對另一群不買的人造成厭惡的不適感，就說它侵害法益，因為不買的人根本接觸不到，何來侵害之有？其次，如果是要保護覺得不適還去買的人，就要考慮到這個「不適」有多大，會造成「生命」危險嗎？還是影響「身體」健康？顯然是不會，那麼，用刑法保護就過當了。
如果要說對身體健康造成影響，菸酒的影響更大，但政府不但不認為販賣菸酒違法，而且還由公賣局來賣，從這點來看，就可知道販賣猥褻物品不是依照刑法原理來定罪，而是所謂的「道德」標準。但是，法律與道德是兩件完全不同的事情，雖然規範的某些對象有交集，可是背後各自有不同的理論基礎，違反法律不見得違反道德（例如不遵守交通規則），違反道德也不見得違反法律（例如與四親等亂倫）。將法律與道德混為一談，就會造成像在納粹時期因為偷鄰居的雞，就被判「損害民族情操」而致死刑的謬論。因此，所有舊時在道德感作祟下所制訂的法條，都應該重新檢視，以不傷害他人法益為判斷準則，該除罪化就除罪化。如果行為被社會道德譴責，那也是屬於道德領域的範圍，可以另闢討論。
● 推薦書籍：
《人性尊嚴與刑法體系入門》，陳志龍著，台大法學叢書：1998。
《法益與刑事立法》，陳志龍著，台大法學叢書：1992。
《刑罰的極限》，黃榮堅著，台北：元照，1999。
《刑法問題與利益思考》，黃榮堅著，台北：元照，2001。
《規訓與懲罰—監獄的誕生》，傅柯著，劉北成譯，台北：桂冠，1992。
即使吸毒者後來做出犯罪行為，也只應針對該犯罪行為論以罪責，因為吸毒與該犯罪行為之間，並沒有刑法上的「相當因果關係」，而且也不是每個吸毒者都會犯罪，所以不能預先懲罰尚未犯罪的吸毒者。刑法不是萬靈丹，應該藉由其他方式例如家庭、社會救助等，幫助解決因為吸毒而產生的非犯罪問題。
那麼，販賣猥褻物品是否造成對他人法益的侵害？首先，會去買這類物品的人，大都是能在其中得到愉悅的人，不能說對另一群不買的人造成厭惡的不適感，就說它侵害法益，因為不買的人根本接觸不到，何來侵害之有？其次，如果是要保護覺得不適還去買的人，就要考慮到這個「不適」有多大，會造成「生命」危險嗎？還是影響「身體」健康？顯然是不會，那麼，用刑法保護就過當了。
如果要說對身體健康造成影響，菸酒的影響更大，但政府不但不認為販賣菸酒違法，而且還由公賣局來賣，從這點來看，就可知道販賣猥褻物品不是依照刑法原理來定罪，而是所謂的「道德」標準。但是，法律與道德是兩件完全不同的事情，雖然規範的某些對象有交集，可是背後各自有不同的理論基礎，違反法律不見得違反道德（例如不遵守交通規則），違反道德也不見得違反法律（例如與四親等亂倫）。將法律與道德混為一談，就會造成像在納粹時期因為偷鄰居的雞，就被判「損害民族情操」而致死刑的謬論。因此，所有舊時在道德感作祟下所制訂的法條，都應該重新檢視，以不傷害他人法益為判斷準則，該除罪化就除罪化。如果行為被社會道德譴責，那也是屬於道德領域的範圍，可以另闢討論。
● 推薦書籍：
《人性尊嚴與刑法體系入門》，陳志龍著，台大法學叢書：1998。
《法益與刑事立法》，陳志龍著，台大法學叢書：1992。
《刑罰的極限》，黃榮堅著，台北：元照，1999。
《刑法問題與利益思考》，黃榮堅著，台北：元照，2001。
《規訓與懲罰—監獄的誕生》，傅柯著，劉北成譯，台北：桂冠，1992。
引用列表:
慢出心聲，不是家累重，是腦子蠢，裝得少，想得慢。趕不上熱潮，還是忍不住插嘴表態，給自己貼貼紙。基於言論自由，即使反對使用/濫用藥物/吸毒，都不該禁止這書得問市。
搖啊搖，搖到資本主義毀滅【bodu's呱呱嚕啦啦】
at 2005年06月24日 10:10
回應文章 
說得好。大鼓掌！
Posted by 革少
at 2005年06月20日 20:56
說得真的太好，讓我們對法律又多了一層了解！！
Posted by 茶
at 2005年06月21日 08:06
我以為道德是個人"自覺"到對他人是否造成傷害
那，其實道德在每個人的心裡是有不同認知的。
問題1:一般定義下的道德是不是一種約定成俗?
問題2:我可以任意地說:" 你沒有道德 " 嗎。
Posted by jenecroispas
at 2005年06月21日 13:03
恩，原來要另闢討論
Posted by jenecroispas
at 2005年06月21日 13:23
道德問題更加複雜，沒有辦法簡短討論，也不可能有「正確答案」，但是拋出問題是好的，
我們都應該好好思考相關問題，例如：
道德的起源是什麼？
道德存在的理由為何？
道德有客觀性嗎？還是相對的？
如果道德是相對的，那麼說對方「不道德」意義何在？
道德有沒有強制力？
道德時有變遷，誰能決定當代的道德標準？
道德能不能讓人類的生活更加愉快？
道德的目的是什麼？
什麼是道德？
我們都應該好好思考相關問題，例如：
道德的起源是什麼？
道德存在的理由為何？
道德有客觀性嗎？還是相對的？
如果道德是相對的，那麼說對方「不道德」意義何在？
道德有沒有強制力？
道德時有變遷，誰能決定當代的道德標準？
道德能不能讓人類的生活更加愉快？
道德的目的是什麼？
什麼是道德？
Posted by Orpheus
at 2005年06月22日 00:52
Orpheus這篇文真不錯，解了我一些困惑，尤其是「如果喝酒沒罪，那吸毒為什麼有罪」這個疑問。
嗯...這陣子也正好陷入道德主觀論與客觀論的論爭漩渦中，要談清這碼事，還真的足夠寫一篇博士論文呢！
不過我目前是沒時間也沒力氣了，不知道Orpheus什麼時候要寫呢？
嗯...這陣子也正好陷入道德主觀論與客觀論的論爭漩渦中，要談清這碼事，還真的足夠寫一篇博士論文呢！
不過我目前是沒時間也沒力氣了，不知道Orpheus什麼時候要寫呢？
Posted by Fran
at 2005年07月11日 23:28
我如果去讀博士的話就考慮做倫理學。^^;
Posted by Orpheus
at 2005年07月12日 00:30
這種理論大概是陳志龍最得意的說法了!
可惜未免太過象牙塔一點...
就算是西南德意志學派的刑法學者,也沒有這樣絕對的分類.
在德國吸毒仍然是有罪的啊!
走遍世界,吸毒幾乎都是有罪的...
法律的理論並不是"應該"怎麼樣..因為法律並非科學,也沒有定律,公式..
台灣的刑法學者抱著一些國外教科書,一些國外煩瑣的理論,長期與台灣法律實務脫節..實在是有應該檢討的地方!
當年我上陳志龍的課,他老兄就拿一本德文書放在講台,整堂課說著德國文法的中文,搞得大家一頭霧水...現在不知改進了沒有!
可惜未免太過象牙塔一點...
就算是西南德意志學派的刑法學者,也沒有這樣絕對的分類.
在德國吸毒仍然是有罪的啊!
走遍世界,吸毒幾乎都是有罪的...
法律的理論並不是"應該"怎麼樣..因為法律並非科學,也沒有定律,公式..
台灣的刑法學者抱著一些國外教科書,一些國外煩瑣的理論,長期與台灣法律實務脫節..實在是有應該檢討的地方!
當年我上陳志龍的課,他老兄就拿一本德文書放在講台,整堂課說著德國文法的中文,搞得大家一頭霧水...現在不知改進了沒有!
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月12日 10:24
法律有應然和實然兩面，如果「法律的理論並不是"應該"怎麼樣」，那麼為什麼你又認為吸毒「應該」構成犯罪？
我聽到的是德國吸毒並不構成犯罪，也許要再查德國刑法？「走遍世界，吸毒幾乎都是有罪」不知道是哪裡看到的資料，就算是那又如何？古時候不合理的規定不勝枚舉，現代阿拉伯國家還認為男人打女人天經地義呢。
法律理論原本就是經過千百年辯論與實例的結果，沒有所謂的絕對對錯，道德也是隨著時代演變。不贊成別人的意見就說是象牙塔之見，閣下心胸是不是太狹小了？
讀哲研所之後，發現那些所謂的「德國文法」其實都是哲學理論專有名詞，事實上國外法學尤其是刑法，背後都有很深的哲學理論，這也是一般法律系學生會覺得刑法特別抽象特別難的原因，只因為國內法律系沒有相關背景，所以才會聽得一頭霧水。不能因為太難就說他不合理，瞭解一項理論的知識脈絡本來就不是一蹴可幾，如果凡事都要用主觀情緒決定，那根本不需現代法律，回歸古代以牙還牙的法則就好了。
我聽到的是德國吸毒並不構成犯罪，也許要再查德國刑法？「走遍世界，吸毒幾乎都是有罪」不知道是哪裡看到的資料，就算是那又如何？古時候不合理的規定不勝枚舉，現代阿拉伯國家還認為男人打女人天經地義呢。
法律理論原本就是經過千百年辯論與實例的結果，沒有所謂的絕對對錯，道德也是隨著時代演變。不贊成別人的意見就說是象牙塔之見，閣下心胸是不是太狹小了？
讀哲研所之後，發現那些所謂的「德國文法」其實都是哲學理論專有名詞，事實上國外法學尤其是刑法，背後都有很深的哲學理論，這也是一般法律系學生會覺得刑法特別抽象特別難的原因，只因為國內法律系沒有相關背景，所以才會聽得一頭霧水。不能因為太難就說他不合理，瞭解一項理論的知識脈絡本來就不是一蹴可幾，如果凡事都要用主觀情緒決定，那根本不需現代法律，回歸古代以牙還牙的法則就好了。
Posted by Orpheus
at 2005年07月12日 11:43
為了避免誤解，似乎有必要特別說明，我贊成吸毒除罪化，不代表就贊成吸毒（尤其是到重度上癮程度），而是不認為這樣的行為需要用刑罰來規範。
吸毒在現代的問題愈來愈大，與其關心吸毒是對或錯，我更關心的是為什麼在現代社會，愈來愈多人需要吸毒。這個社會是不是讓人愈來愈不快樂？是不是讓人無法自我實現？這個社會是不是愈來愈讓人失望，使得愈來愈多人必須藉由吸毒逃避到另一個世界？
吸毒當然不是能夠放著不管的問題，但是使用刑法似乎效果愈來愈差，否則吸毒人數也不會不減反增。法律只有威嚇和懲戒效果，非常有限。如果真要以法律規範，我會比較贊成制定特別法，用低於刑法位階的法規來處理吸毒問題，更重要的是設立戒毒中心強制治療重度成癮者，輔導吸毒者適應社會等配套措施，而前提是吸毒行為已經嚴重到不能經營日常生活的程度。
說實話，唱卡拉OK的鄰居，要比關在房間裡吸毒的人對人造成的困擾大多了，而前者用社會秩序維護法規範，後者卻動用刑法，實在不合乎比例原則。
吸毒在現代的問題愈來愈大，與其關心吸毒是對或錯，我更關心的是為什麼在現代社會，愈來愈多人需要吸毒。這個社會是不是讓人愈來愈不快樂？是不是讓人無法自我實現？這個社會是不是愈來愈讓人失望，使得愈來愈多人必須藉由吸毒逃避到另一個世界？
吸毒當然不是能夠放著不管的問題，但是使用刑法似乎效果愈來愈差，否則吸毒人數也不會不減反增。法律只有威嚇和懲戒效果，非常有限。如果真要以法律規範，我會比較贊成制定特別法，用低於刑法位階的法規來處理吸毒問題，更重要的是設立戒毒中心強制治療重度成癮者，輔導吸毒者適應社會等配套措施，而前提是吸毒行為已經嚴重到不能經營日常生活的程度。
說實話，唱卡拉OK的鄰居，要比關在房間裡吸毒的人對人造成的困擾大多了，而前者用社會秩序維護法規範，後者卻動用刑法，實在不合乎比例原則。
Posted by Orpheus
at 2005年07月12日 12:49
這邊有一篇大陸學者的文章可參考：
「人本位」的刑法觀與吸毒行為定性分析（屈學武）
其中說澳門、德國、義大利都將吸毒行為列為保安處分，而且是在刑罰章節之外，也就是說此一處分絕非刑罰，其適用對象也不全然是犯罪人。
〈德國刑事政策的任務、原則及司法實踐〉這篇文章也提到德國早在1960年就將通姦、賣淫、吸毒除罪化。
主張吸毒除罪化的刑法學者絕不只有陳志龍一派，理由或許不是用「法益侵害說」幾個字，但究其內涵其實大同小異。台灣實務界如果能多讀些法理學與犯罪學，相信對拓展視野會有很大幫助，不深入探究法精神，卻還責怪法學理論的進展，實在太可笑、太荒謬了。
「人本位」的刑法觀與吸毒行為定性分析（屈學武）
其中說澳門、德國、義大利都將吸毒行為列為保安處分，而且是在刑罰章節之外，也就是說此一處分絕非刑罰，其適用對象也不全然是犯罪人。
〈德國刑事政策的任務、原則及司法實踐〉這篇文章也提到德國早在1960年就將通姦、賣淫、吸毒除罪化。
主張吸毒除罪化的刑法學者絕不只有陳志龍一派，理由或許不是用「法益侵害說」幾個字，但究其內涵其實大同小異。台灣實務界如果能多讀些法理學與犯罪學，相信對拓展視野會有很大幫助，不深入探究法精神，卻還責怪法學理論的進展，實在太可笑、太荒謬了。
Posted by Orpheus
at 2005年07月12日 13:25
我查到了。
依據德國的麻醉藥品法，並不處罰吸毒。至於有沒有其他法律規定，我就沒時間查了
依據我查到文献，荷蘭，英國，西班，丹賣，祕魯，哥倫比亞，義大利等國，也是不將吸毒列入刑事處罰，至於他們是怎麼處理，我也沒時間去查。
不過，反面來看，處罰吸毒的國家仍然是多的多。。
所以說，一個行為是不是要加以刑罰，”事實上”不是取決於法律的理論，而是取決於立法環境中的現實。。
吸毒是自傷行為，沒有侵害他人的法益，這大家只要讀了德國系統刑法總則的初章，就可以知道了，但沿習德國法系的國家何其多，將吸毒除罪化的卻相當少。。。
而所謂的法學理論，應該是出於法律現實，而不是憑空亂想。德國的法哲學，是出自其歷史環境下之”現實”。台灣留德學者回國後的講述，卻在台灣的歷史環境下變成類似”幻想”。
以我個人的感覺，當年的陳志龍食”德”不化，尤其嚴重！
至於閣下所提的其他人，我沒有點名批評，其實是表示我對他們的學養是佩服的，尤其是黃榮堅，雖然不是學術的主流，但言之成理，也絕少使用艱困的文字。
還有，我沒有責怪法理學的進展，也認為應該多讀法理學，犯罪學，事實上，社會學，心理學等等法律之外的學門，也很重要！
但，單純用法益侵害說，法益階層說，就想涵攝，評論整個刑法秩序，而無視於法律理論之外，其他社會部門學術發展情形，無異是象牙塔學者的痴人說夢。這也不單單是”道德層面”的問題！
依據德國的麻醉藥品法，並不處罰吸毒。至於有沒有其他法律規定，我就沒時間查了
依據我查到文献，荷蘭，英國，西班，丹賣，祕魯，哥倫比亞，義大利等國，也是不將吸毒列入刑事處罰，至於他們是怎麼處理，我也沒時間去查。
不過，反面來看，處罰吸毒的國家仍然是多的多。。
所以說，一個行為是不是要加以刑罰，”事實上”不是取決於法律的理論，而是取決於立法環境中的現實。。
吸毒是自傷行為，沒有侵害他人的法益，這大家只要讀了德國系統刑法總則的初章，就可以知道了，但沿習德國法系的國家何其多，將吸毒除罪化的卻相當少。。。
而所謂的法學理論，應該是出於法律現實，而不是憑空亂想。德國的法哲學，是出自其歷史環境下之”現實”。台灣留德學者回國後的講述，卻在台灣的歷史環境下變成類似”幻想”。
以我個人的感覺，當年的陳志龍食”德”不化，尤其嚴重！
至於閣下所提的其他人，我沒有點名批評，其實是表示我對他們的學養是佩服的，尤其是黃榮堅，雖然不是學術的主流，但言之成理，也絕少使用艱困的文字。
還有，我沒有責怪法理學的進展，也認為應該多讀法理學，犯罪學，事實上，社會學，心理學等等法律之外的學門，也很重要！
但，單純用法益侵害說，法益階層說，就想涵攝，評論整個刑法秩序，而無視於法律理論之外，其他社會部門學術發展情形，無異是象牙塔學者的痴人說夢。這也不單單是”道德層面”的問題！
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月13日 15:28
就我上面的部分論述，
我是比較同意李茂生教授的說法的！
（但我不是李教授的學生，相反的，我上過陳志龍的課，上述贊同與反對，也無關乎李茂生與陳志龍在學術界的恩怨）
我是比較同意李茂生教授的說法的！
（但我不是李教授的學生，相反的，我上過陳志龍的課，上述贊同與反對，也無關乎李茂生與陳志龍在學術界的恩怨）
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月13日 15:32
我想你對理論的定義有誤解，理論本來就是出於現實，而非憑空捏造。以一種理論為基本，也不代表就會「忽視其他社會部門學術發展情形」，如果你真的看過陳志龍的大部分學術書籍與論文，而不只是上過課，應該不至於得出這樣的結論。
我不知道李茂生與陳志龍在學術界的恩怨是什麼（就算聽過也早忘了，不認為這有什麼影響），但上過李茂生的犯罪學，覺得他很有見解，黃榮堅也是我很欣賞的教授，如果要比較的話，我並不覺得陳志龍有你說的那麼糟，至少在學術方面，我覺得他是頗令人敬仰的，即使個性古怪了點。
我不知道李茂生與陳志龍在學術界的恩怨是什麼（就算聽過也早忘了，不認為這有什麼影響），但上過李茂生的犯罪學，覺得他很有見解，黃榮堅也是我很欣賞的教授，如果要比較的話，我並不覺得陳志龍有你說的那麼糟，至少在學術方面，我覺得他是頗令人敬仰的，即使個性古怪了點。
Posted by Orpheus
at 2005年07月13日 16:11
關於陳志龍的討論就到此為止吧!
其他的內容我不想再說了!
請看清楚，我說的是：
德國的理論"不必然"可以用來詮釋，或指導台灣的法律現實，台灣的法律現實與德國法哲學理論不符的部分，"也未必"就是台灣錯，德國對！
我不是說”必然不”。
如果你比較一下法律的各個學門，就會發現在民訴，民法，刑訴，行政法的領域，學術界對實務界的影響力與日俱增，並導致法律事實不斷改變。但在刑法的領域，至今仍然是相當的脫節。你要說吾國實務界的刑法落後德國太多也可以，但這方面學術界應該也是負點責任的！
而且，我沒有提到”民情”，或”善良風俗”，我一向反對這種說法的，這是閣下想當然爾的對我戴帽子！
在我看來，用統計學和經濟分析的方法來討論，才是比較有科學根據的。用康德善良平均人的概念，及其煩瑣哲學發展的新康德學派，或是建立在黑格爾哲學基礎上的黑格爾學派（如許玉秀大法官），學術的趣味遠大於實用的價值！
其他的內容我不想再說了!
請看清楚，我說的是：
德國的理論"不必然"可以用來詮釋，或指導台灣的法律現實，台灣的法律現實與德國法哲學理論不符的部分，"也未必"就是台灣錯，德國對！
我不是說”必然不”。
如果你比較一下法律的各個學門，就會發現在民訴，民法，刑訴，行政法的領域，學術界對實務界的影響力與日俱增，並導致法律事實不斷改變。但在刑法的領域，至今仍然是相當的脫節。你要說吾國實務界的刑法落後德國太多也可以，但這方面學術界應該也是負點責任的！
而且，我沒有提到”民情”，或”善良風俗”，我一向反對這種說法的，這是閣下想當然爾的對我戴帽子！
在我看來，用統計學和經濟分析的方法來討論，才是比較有科學根據的。用康德善良平均人的概念，及其煩瑣哲學發展的新康德學派，或是建立在黑格爾哲學基礎上的黑格爾學派（如許玉秀大法官），學術的趣味遠大於實用的價值！
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月14日 09:25
如果誤會了你的觀點，那很抱歉，不過這是因為始終看不出你的反對理由何在的結果。而我又何嘗說過德國的理論必然可以用來詮釋或指導台灣的法律現實？我也不認為陳志龍教授有這種想法，是你不知道從何得出的偏見，硬把帽子扣在他身上吧？
要指出對方理論缺失至少得先瞭解對方的論點，如果不能，又沒有實際針對實例的想法，只是聊些人名跟學派名的話，我想這樣的討論也不用再繼續進行了。
要指出對方理論缺失至少得先瞭解對方的論點，如果不能，又沒有實際針對實例的想法，只是聊些人名跟學派名的話，我想這樣的討論也不用再繼續進行了。
Posted by Orpheus
at 2005年07月14日 11:07
同意！！
我又何嘗說過德國的理論必然可以用來詮釋或指導台灣的法律現實？
的確，可能是我誤解了！因為貴文引用法益階層說的語氣相當肯定，好像法益階層論一定是對的，所以我才會有所回應！如造成困擾，相當抱歉！（我並不認為法益說有什麼不對啦，我也沒有不贊同的意思！但是有很多國家的刑法（如英美法）根本沒有法益說，我只是說法益說不一定就是刑法的定理）
我也不認為陳志龍教授有這種想法，是你不知道從何得出的偏見，硬把帽子扣在他身上吧？
我說過了，我的偏見，可能來自於當年我當他課堂上的學生時，所得到的刻板印象！好吧！這的確是我的偏見！
要討論案例，請移駕敝版吧！如果閣下還有興趣的話！
我又何嘗說過德國的理論必然可以用來詮釋或指導台灣的法律現實？
的確，可能是我誤解了！因為貴文引用法益階層說的語氣相當肯定，好像法益階層論一定是對的，所以我才會有所回應！如造成困擾，相當抱歉！（我並不認為法益說有什麼不對啦，我也沒有不贊同的意思！但是有很多國家的刑法（如英美法）根本沒有法益說，我只是說法益說不一定就是刑法的定理）
我也不認為陳志龍教授有這種想法，是你不知道從何得出的偏見，硬把帽子扣在他身上吧？
我說過了，我的偏見，可能來自於當年我當他課堂上的學生時，所得到的刻板印象！好吧！這的確是我的偏見！
要討論案例，請移駕敝版吧！如果閣下還有興趣的話！
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月14日 11:28
英美法是判例法，按個案而判斷，整個結構不同，所以也會有很大的差異。法益說是基本原則，當然還得要有其他配套措施，就像我前面說的，將吸毒除罪化不是就把這問題放著不管，事實上還希望政府投注更大的心力在重度成癮者，現在把吸毒者關在監獄裡，其實效果奇差無比。
我想對陳有偏見的人一定不少，如果我還留在法律界，恐怕也會對他本人敬而遠之，但不會因此而排斥他的學說。如果能聽到很有說服力、更好的見解，我也會覺得很好，不會獨尊一派。
我想對陳有偏見的人一定不少，如果我還留在法律界，恐怕也會對他本人敬而遠之，但不會因此而排斥他的學說。如果能聽到很有說服力、更好的見解，我也會覺得很好，不會獨尊一派。
Posted by Orpheus
at 2005年07月14日 12:00
離開也好！離開也好！
Posted by 小杜白雲
at 2005年07月14日 14:48
這篇文章講的是"無被害者犯罪"的理論問題，
會主張除罪化的原因是因為就刑法和犯罪學上，
兩造當事者均覺得沒有被害而且是兩廂情願的交易行為，
就刑法上無加害及受害的主客體,自無損害法益。
但是刑法上的帝王條款-罪刑法定主義，
已經把通姦、賭博、吸毒、販賣猥褻物品定下法律條文有刑罰，
若要談除罪化,那麼要先看看-定罪化的原因：
一、刑事法為倫理觀念所反應，而且表達公共道德，因此不容許
違反公共秩序及善良風俗的行為。
二、維護善良風俗，防止非道德犯罪繼續擴散，戕害社會大眾身心。
三、若非道德犯罪引發組織犯罪、集團犯罪，對社會危害更大。
我基本上是贊成有條件的除罪化及部份犯罪可罰性，淺見如下
一、賭博：我覺得可以合法適度開放賭博特區，由政府介入管理，
如美國的拉斯維加斯、韓國的華克山莊、澳門等..都是賭博有條件
管理化可帶來國家財政收益、觀光及有效管理賭博的良例；反之若管得越緊，反而人們將其行為轉為地下化，無規範的操控變成惡賭，有適度
合法、政府管理的賭博特區是可以參考的。
二、通姦：刑罰除了順應時代潮流外，也要合乎當地人情民心，更要能夠滿足被害者的感受，避免被害者及其家屬動用私刑。國外已將通姦除罪化是因為國外風氣較開放，男女平權、婚姻賠償及贍養費法律等都較台灣公平且合理。而我國目前倫理道德及社會風氣一方面有較濃厚的保守氣息外，二方面我國對離婚或婚姻中外遇的無辜者法律都還不夠完備
我國甚至還有非婚生子女和婚生子女享有同樣遺產繼承權的奇怪法律，
而刑事責任中，能犯下通姦及外遇的大部份都是完全責任能力人
（滿１８歲以上，且多屬非過失，無阻卻違法的事實），也就是通姦是當事人有自由意志下的理性選擇，自然應負起刑事上的責任，因為刑法
是倫理道德的反應，在多數人的社會觀感，通姦是不良觀感且會影響
我國固有道德及民法中一夫一妻制的，因此通姦除罪化的前提是，
我國須充份建立無過失者一方保障的法律，及能同時滿足被外遇者及
社會觀感的平衡，能夠進而預防偏差行為及風氣的蔓延。
三、吸毒
毒品濫用不亞於煙害，雖說沒損害別人的法益，但損害自己的身體及精神，無異埋下因毒品使用後神智不清的偏差行為及購買毒品費用的犯罪行為。古人有云：兩害相衡取其輕，與其保障吸毒者的吸食權益，吾人寧願多花社會成本在防毒宣導及戒毒矯治。而吸毒於犯罪行為之間無因果關係，那可能只是作者１／３的理論？因為還有兩派是支持吸毒導致犯罪，及犯罪導致吸毒的（因購買毒品而賣淫或偷盜，擄人，或吸毒神智不清誇張現實或興奮導致暴力犯罪及性犯罪的），因此，連危害最輕
的煙害都已立法逐漸嚴格，危害更深的毒品更無寬怠之餘地。
就算吸毒沒犯罪，可是若孕婦吸毒，造成下一代的健康問題，
造成社會成本，更是可觀。
因此，與其維護少數人的吸食權益，造成更大的社會問題，
倒不如加強毒品濫用之教育宣導，從國民教育就開始，
用公共衛生的三級預防模式
１.教育及宣導防患及未然-成本最小
２.找出可能濫用的環境及對象予以加強輔導
３.對於成癮及毒害的偏差人口加以戒護集中治療,徹底戒斷-此時成本最大
故預防勝於治療，即意在此。
而之前衛生署提供乾淨針頭給吸毒者防其感染愛滋之政策，
吾人覺得是不智之舉－吸毒未除罪化，自無人願公開領取，
且為防愛滋而提供針具，猶如間接助長吸毒行為，
就像用槍殺人造成重大傷害，而提供改用刀一樣的可笑，
重點在根絶吸毒，而不是為了愛滋而"健康乾淨"的吸毒。
四、販賣猥褻物品
吾人覺得"性"比賭博及吸毒更為是大眾普遍的需求，
一般人一輩子可以不賭、不吸毒，但絶不可能沒有性生活。
故這個問題比吸毒更有除罪化的誘因，但根據近年的犯罪統計，
青少年性犯罪比例及性變態成年犯的作案方法，
大多與Ａ片及猥褻書刊的普遍及內容有相關，
但也不能因噎廢食，禁絶只助長地下化及更多不合法的交易等，
因此目前依年齡限制才可購買需加強嚴格執行外，
更需將性工作者合法化及規劃有效管理，畢竟未婚或無固定交往對象者
有合法合理的紓發管道
是勝於以非法或私自尋求不當方法來解決性需求更能有效防治犯罪。
至於適度開放的，當然也要有配套措施，如...
１.加強未成年者的替代方案宣導：如以正當的休閒活動及娛樂替代
過度的性衝動及從國民教育紮根有正確的性教育及兩性教育。
２. 對於未婚者，無固定交往對象者的成人有條件的開放性工作者特區及除罪化，再加上政府的管理。
３.加重對已婚者通姦或性交易和性犯罪的刑罰。
因為社會是牽一髮而動全身，無法茍安而不顧及眾人權益，
更無法隨意將個人法益與眾人法益切割，
因為個人法益是眾人法益的基礎，而眾人法益更是個人法益的集合，
因此無被害者犯罪更要以眾人法益的前提來論及個人法益，
才不會以偏概全，掛一漏萬之慮。
個人冗言淺見，分享。
會主張除罪化的原因是因為就刑法和犯罪學上，
兩造當事者均覺得沒有被害而且是兩廂情願的交易行為，
就刑法上無加害及受害的主客體,自無損害法益。
但是刑法上的帝王條款-罪刑法定主義，
已經把通姦、賭博、吸毒、販賣猥褻物品定下法律條文有刑罰，
若要談除罪化,那麼要先看看-定罪化的原因：
一、刑事法為倫理觀念所反應，而且表達公共道德，因此不容許
違反公共秩序及善良風俗的行為。
二、維護善良風俗，防止非道德犯罪繼續擴散，戕害社會大眾身心。
三、若非道德犯罪引發組織犯罪、集團犯罪，對社會危害更大。
我基本上是贊成有條件的除罪化及部份犯罪可罰性，淺見如下
一、賭博：我覺得可以合法適度開放賭博特區，由政府介入管理，
如美國的拉斯維加斯、韓國的華克山莊、澳門等..都是賭博有條件
管理化可帶來國家財政收益、觀光及有效管理賭博的良例；反之若管得越緊，反而人們將其行為轉為地下化，無規範的操控變成惡賭，有適度
合法、政府管理的賭博特區是可以參考的。
二、通姦：刑罰除了順應時代潮流外，也要合乎當地人情民心，更要能夠滿足被害者的感受，避免被害者及其家屬動用私刑。國外已將通姦除罪化是因為國外風氣較開放，男女平權、婚姻賠償及贍養費法律等都較台灣公平且合理。而我國目前倫理道德及社會風氣一方面有較濃厚的保守氣息外，二方面我國對離婚或婚姻中外遇的無辜者法律都還不夠完備
我國甚至還有非婚生子女和婚生子女享有同樣遺產繼承權的奇怪法律，
而刑事責任中，能犯下通姦及外遇的大部份都是完全責任能力人
（滿１８歲以上，且多屬非過失，無阻卻違法的事實），也就是通姦是當事人有自由意志下的理性選擇，自然應負起刑事上的責任，因為刑法
是倫理道德的反應，在多數人的社會觀感，通姦是不良觀感且會影響
我國固有道德及民法中一夫一妻制的，因此通姦除罪化的前提是，
我國須充份建立無過失者一方保障的法律，及能同時滿足被外遇者及
社會觀感的平衡，能夠進而預防偏差行為及風氣的蔓延。
三、吸毒
毒品濫用不亞於煙害，雖說沒損害別人的法益，但損害自己的身體及精神，無異埋下因毒品使用後神智不清的偏差行為及購買毒品費用的犯罪行為。古人有云：兩害相衡取其輕，與其保障吸毒者的吸食權益，吾人寧願多花社會成本在防毒宣導及戒毒矯治。而吸毒於犯罪行為之間無因果關係，那可能只是作者１／３的理論？因為還有兩派是支持吸毒導致犯罪，及犯罪導致吸毒的（因購買毒品而賣淫或偷盜，擄人，或吸毒神智不清誇張現實或興奮導致暴力犯罪及性犯罪的），因此，連危害最輕
的煙害都已立法逐漸嚴格，危害更深的毒品更無寬怠之餘地。
就算吸毒沒犯罪，可是若孕婦吸毒，造成下一代的健康問題，
造成社會成本，更是可觀。
因此，與其維護少數人的吸食權益，造成更大的社會問題，
倒不如加強毒品濫用之教育宣導，從國民教育就開始，
用公共衛生的三級預防模式
１.教育及宣導防患及未然-成本最小
２.找出可能濫用的環境及對象予以加強輔導
３.對於成癮及毒害的偏差人口加以戒護集中治療,徹底戒斷-此時成本最大
故預防勝於治療，即意在此。
而之前衛生署提供乾淨針頭給吸毒者防其感染愛滋之政策，
吾人覺得是不智之舉－吸毒未除罪化，自無人願公開領取，
且為防愛滋而提供針具，猶如間接助長吸毒行為，
就像用槍殺人造成重大傷害，而提供改用刀一樣的可笑，
重點在根絶吸毒，而不是為了愛滋而"健康乾淨"的吸毒。
四、販賣猥褻物品
吾人覺得"性"比賭博及吸毒更為是大眾普遍的需求，
一般人一輩子可以不賭、不吸毒，但絶不可能沒有性生活。
故這個問題比吸毒更有除罪化的誘因，但根據近年的犯罪統計，
青少年性犯罪比例及性變態成年犯的作案方法，
大多與Ａ片及猥褻書刊的普遍及內容有相關，
但也不能因噎廢食，禁絶只助長地下化及更多不合法的交易等，
因此目前依年齡限制才可購買需加強嚴格執行外，
更需將性工作者合法化及規劃有效管理，畢竟未婚或無固定交往對象者
有合法合理的紓發管道
是勝於以非法或私自尋求不當方法來解決性需求更能有效防治犯罪。
至於適度開放的，當然也要有配套措施，如...
１.加強未成年者的替代方案宣導：如以正當的休閒活動及娛樂替代
過度的性衝動及從國民教育紮根有正確的性教育及兩性教育。
２. 對於未婚者，無固定交往對象者的成人有條件的開放性工作者特區及除罪化，再加上政府的管理。
３.加重對已婚者通姦或性交易和性犯罪的刑罰。
因為社會是牽一髮而動全身，無法茍安而不顧及眾人權益，
更無法隨意將個人法益與眾人法益切割，
因為個人法益是眾人法益的基礎，而眾人法益更是個人法益的集合，
因此無被害者犯罪更要以眾人法益的前提來論及個人法益，
才不會以偏概全，掛一漏萬之慮。
個人冗言淺見，分享。
Posted by 凌
at 2006年06月12日 18:24
謝謝觀點分享。
法律一直是必須考慮平衡的兩端，
但這兩端並非「個人」與「社會」，而是「個人」與另一「個人」。
如果把另一「個人」當成社會群體，就容易失焦，變成抽象概念，
甚至造成多數壓迫少數的集體暴力。
所以這邊要強調的是有沒有造成侵害他人法益的事實，
如果沒有，也難以入罪。
法律一直是必須考慮平衡的兩端，
但這兩端並非「個人」與「社會」，而是「個人」與另一「個人」。
如果把另一「個人」當成社會群體，就容易失焦，變成抽象概念，
甚至造成多數壓迫少數的集體暴力。
所以這邊要強調的是有沒有造成侵害他人法益的事實，
如果沒有，也難以入罪。
Posted by Orpheus
at 2006年06月13日 11:13
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